Kierownik projektu, kierownik montażu oraz specjalisty ds. rozruchów technologicznych, nie wykonują czynności w ramach realizacji przedmiotu zamówienia pod kierownictwem pracodawcy, z uwagi na wyspecjalizowany charakter wykonywania określonych czynności
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 3a Pzp zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy - Kodeks pracy.
Przez pracę (na podstawie umowy o pracę) rozumieć należy sytuację, gdy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod Jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.
Jako konieczne przesłanki stosunku pracy wskazać należy co najmniej:
- wykonywanie pracy na rzecz pracodawcy,
- pod kierownictwem pracodawcy,
- w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę.
W ocenie odwołującego wymaganie zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę nie znajduje uzasadnienia w odniesieniu do kierownika projektu, kierownika montażu oraz specjalisty ds. rozruchów technologicznych.
Osoby pełniące tak specjalistyczne funkcje de facto nie wykonują czynności w ramach realizacji przedmiotu zamówienia pod kierownictwem pracodawcy z uwagi na wyspecjalizowany charakter wykonywania określonych czynności. Co więcej, im większe Jest doświadczenie tego typu osób tym nie chętniej skłonne są one do zawarcia umowy o pracę, a wolą pracować na zasadzie wolnej współpracy z wieloma wykonawcami na rynku.
Z tych też względów w przypadku inwestycji analogicznych do przedmiotu zamówienia Zamawiający w żadnym wypadku nie powinien żądać zatrudniania osób pełniących samodzielne funkcje techniczne na podstawie umowy o pracę. Stawianie takich warunków stawia w uprzywilejowanej sytuacji największych wykonawców, którzy z uwagi na skalę prowadzonej działalności mają możliwość zatrudniania takich osób na podstawie umowy o pracę.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodzić należy się z Odwołującym, że podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy/podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Przepis art. 22 § 1 Kodeksu pracy określa konstytutywne cechy stosunku pracy: a) wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, b) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, c) w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, d) i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy to zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem.
Jak zauważył Odwołujący nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający będzie określał wymagania dotyczące zatrudniania na umowę o pracę. Obowiązek ten nie dotyczy dostaw, także w sytuacji gdy wchodzą one w zakres danego zamówienia, w tym w szczególności zamówienia na roboty budowlane. Ponadto w zamówieniach na usługi i roboty budowlane, do których wprost odwołuje się art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, taki obowiązek będzie dotyczył tylko tych zamówień publicznych, w których wykonywanie czynności w ramach jego realizacji będzie polegało na wykonywaniu pracy zgodnie z brzmieniem art. 22 § 1 Kodeksu pracy. W każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym będzie spoczywał ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia.
W tym stanie faktycznym - odwołujący słusznie powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych, z której wynika, że: „w ocenie Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują. Do rozważenia pozostają kwestie związane ze świadczeniem niektórych usług informatycznych (np.: świadczonych przez programistów, integratorów systemów etc), w szczególności, gdy są to osoby o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty potwierdzające fachowość (i których zaangażowanie do realizacji przedmiotu zamówienia jest wymagane już na etapie składania ofert, czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu). Wydaje się, że czynności wykonywane przez te osoby nie polegają na świadczeniu pracy”.
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z odwołującym, że w odniesieniu do kierownika projektu, kierownika montażu oraz specjalisty ds. rozruchów technologicznych, osoby pełniące tak specjalistyczne funkcje de facto nie wykonują czynności w ramach realizacji przedmiotu zamówienia pod kierownictwem pracodawcy, z uwagi na wyspecjalizowany charakter wykonywania określonych czynności. Tym samym brak jest spełnienia jednej z przesłanek łącznych wynikających z art. 22 § 1 ustawy - Kodeks pracy, a stawianie tego typu wymagań w powiązaniu z kryterium oceny ofert istotnie promuje największe firmy, które mają możliwość zatrudnienia na umowę o pracę wysokiej klasy specjalistów, podczas gdy małe i średnie przedsiębiorstwa korzystają zazwyczaj z usług tego typu specjalistów w ramach innych stosunków prawnych.
Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się do stanowiska odwołującego, że postawienie powyższego wymogu przez Zamawiającego w istotny sposób ogranicza konkurencję w tym postępowaniu i w sposób całkowicie nieuprawniony dyskryminuje małe i średnie przedsiębiorstwa.
Wyrok z dnia 27 stycznia 2017 r., KIO 36/17
Źródło: www.uzp.gov.pl