Wymagania zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie stosunku pracy osób w trybie zamówienia z wolnej ręki

Zgodnie z art. 305 pkt 2 ustawy Pzp (w przypadku zamówienia z wolnej ręki w procedurze krajowej) zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym nie złożono żadnej oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub 5 ustawy Pzp, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Za istotną zmianę należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty, np. zmiany w opisie przedmiotu zamówienia, złagodzenie restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu, zmniejszenie wysokości kar umownych, skrócenie terminu zapłaty, skrócenie okresu gwarancji, złagodzenie podstawy naliczania kar umownych, złagodzenie warunków gwarancji, odstąpienie od żądania przedmiotowych środków dowodowych. Istotną zmianą warunków zamówienia będzie zatem każda zmiana pierwotnych warunków zamówienia przewidzianych w postępowaniu poprzedzającym postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 2 ustawy Pzp, której wpływ na cenę oferty lub krąg wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia będzie znaczący. 

Zgodnie natomiast z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy - Kodeks pracy. 

W art. 95 ustawy Pzp ustawodawca posługuje się wyrażeniem „określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”. Dokumentem zamówienia jest także zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu lub SWZ na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy - Kodeks pracy, a zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 2 Pzp, musi również przewidzieć takie wymagania.

Odstąpienie od wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przy udzielaniu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 2 ustawy Pzp oznacza, że pierwotne warunki zamówienia zostały w istotny sposób zmienione. A to oznacza brak podstawy do udzielania zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 2 ustawy Pzp. 

Wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób, zgodnie z art. 95 Pzp, to warunki zamówienia. I to bardzo ważne warunki zamówienia, które mogły mieć istotny wpływ na krąg wykonawców i cenę w uprzednio prowadzonym postępowaniu w trybie podstawowym. Warto zauważyć, że w przypadku, gdy zamawiający wymagał zatrudnienia osób na podstawie stosunku pracy, część wykonawców nie mogąc zatrudnić na podstawie stosunku pracy osób do wykonywania czynności wskazanych przez zamawiającego mogła nie zdecydować się na złożenie oferty. 

Jeżeli zamawiający zamierza odstąpić od wymagania zatrudnienia osób na podstawie stosunku pracy, w przypadku udzielania zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 2 Pzp (art. 214 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zamówieniu z wolnej ręki w procedurze unijnej), powinien ustalić, czy takie odstąpienie będzie istotną zmianą pierwotnych warunków zamówienia przewidzianych w uprzednio prowadzonym postępowaniu w trybie podstawowym lub przetargu nieograniczonym.

Analogicznie w procedurze unijnej - art. 214 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

Przepis art. 95 ustawy Pzp nie ma natomiast zastosowania w przypadku udzielania zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp (monopoliści naturalni). W takim przypadku wymagania zatrudniania osób na podstawie stosunku pracy może być jednak przedmiotem negocjacji z wykonawcą, a w sytuacji, gdy obydwie strony nie dojdą w tym zakresie do porozumienia, zamawiający nie ma obowiązku wprowadzania takich rygorów realizacji zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.