B. K. wystąpiła przeciwko Skarbowi Państwa - Komendantowi Głównemu (...) o zapłatę kwoty 107.569 złotych tytułem odszkodowania za szkodę wyrządzoną na skutek bezprawnych działań i zaniechań w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Sąd Okręgowy uwzględnił powództwo. Ustalił, że w 2017 r. było prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie zorganizowania i przeprowadzenia kursów zawodowych. W wyznaczonym terminie wpłynęły trzy oferty w tym oferta powódki. Komisja przetargowa najwyżej oceniła najdroższą ofertę Z. Zamawiający unieważnił postępowanie, ponieważ przeznaczył na realizację zamówienia niższą kwotę. Uwzględnił też wniesione przez powódkę odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w W. co doprowadziło do umorzenia postępowania odwoławczego.
Po unieważnieniu dotychczasowego postępowania zamawiający wezwał wykonawców do złożenia dodatkowych wyjaśnień, a następnie wykluczył z postępowania Centrum P. i ostatecznie komisja przetargowa dokonała ponownej oceny ofert przyznając powódce 75 punktów zaś Z. 76,5 punktów. W dniu 31 marca 2017 r. powódka wniosła po raz drugi odwołanie, które wkrótce cofnęła w związku z czym Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 3 kwietnia 2017 r. umorzyła postępowanie.
Zdaniem Sądu Okręgowego, przewidziane w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych dalej jako „Pzp2004”, środki pozwalają na korygowanie niezgodnych z prawem czynności zamawiającego lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Powódka dochodząc roszczenia odszkodowawczego powinna przedstawić prejudykat w postaci orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej lub sądu rozstrzygającego skargę na orzeczenie tego organu. Przy rozpoznaniu apelacji powódki wniesionej od orzeczenia Sądu pierwszej instancji powstało zagadnienie prawne sformułowane w postanowieniu Sądu Apelacyjnego odnośnie do konieczności uprzedniego stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Sąd Apelacyjny podkreślił, że polski porządek prawny prawa zamówień publicznych został ukształtowany w wykonaniu dyrektywy 2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. W art. 2 ust. 6 dyrektywy 89/665/EWG dopuszczono możliwość ustalenia, że w przypadku, gdy wystąpiono z roszczeniem o odszkodowanie w związku z bezprawnie podjętą decyzją, przedmiotowa decyzja musi być uprzednio uchylona przez organ mający niezbędne uprawnienia z niezbędnym zagwarantowaniem, by wszelkie ewentualne bezprawne środki podjęte przez organ odwoławczy lub wszelkie uchybienia w wykonywaniu nadanych mu uprawnień mogły być przedmiotem kontroli sądowej. Jednak w ustawie Prawo zamówień publicznych, nie zawarto rozwiązań dotyczących roszczeń odszkodowawczych. Jedynie w art. 93 ust. 4 Pzp2004 przewidziano niezależną od winy odpowiedzialność za uszczerbki wywołane unieważnieniem postępowania z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Wobec tego niezbędne jest sięgnięcie do instrumentów cywilnoprawnych, co potwierdzają postanowienia art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp2004. Z przepisów kodeksu cywilnego trudno natomiast wyprowadzić uzasadnienie do wymagania stwierdzenia w odrębnym postępowaniu wadliwości zachowania zamawiającego. Również ustawa Prawo zamówień publicznych nie formułuje wprost wymogu uzyskania - przed dochodzeniem roszczenia odszkodowawczego - rozstrzygnięcia co do naruszenia przez zamawiającego przepisów tej ustawy.
Sąd Apelacyjny wskazał, że chociaż przepisy Pzp2004 zawierają instrumenty odwoławcze zapewniające szybką korektę uchybień popełnianych przez zamawiającego, to jednak nie eliminują wszystkich postaci szkody. Poza tym art. 180 ust. 2 Pzp2004 ogranicza dopuszczalność podważania czynności zamawiającego w sprawach o mniejszej wartości zamówienia. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, można dostrzec argumenty na rzecz innego kierunku wykładni. Przesłanki zastosowania przewidzianych w Pzp2004 środków ochrony prawnej zostały oznaczone obiektywnie rozumianym interesem w uzyskaniu konkretnego zamówienia, dodatkowo kwalifikowanym doznaną lub potencjalną szkodą, będącą następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Jakkolwiek skorzystanie ze środków prawnych w celu wzruszenia czynności zamawiającego jest co do zasady uprawnieniem wykonawcy, to nie można zaakceptować założenia, że nie podejmuje on działań, które mogłyby zapobiec szkodzie, a następnie dochodzi odszkodowania.
W ocenie Sądu Najwyższego (uchwała Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 25 lutego 2021 r. III CZP 16/20) dochodzenie naprawienia szkody przez wykonawcę, którego oferta nie została wybrana wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych nie wymaga uprzedniego stwierdzenia naruszenia przepisów tej ustawy prawomocnym orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej lub prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym po rozpoznaniu skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej.
Sąd Najwyższy zwrócił również uwagę na wyrok niemieckiego Trybunału Federalnego z 17 września 2019 r., X ZR 124/1823, w którym dopuszczono możliwość dochodzenia odszkodowania za wadliwe zastosowanie przepisów o zamówieniach publicznych bez uprzedniego podniesienia zarzutu naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w postępowaniu kontrolnym. Rozstrzygnięcie takie zapadło, mimo, że prawo niemieckie przewiduje w § 179 GWB31, związanie w procesie odszkodowawczym uprzednim rozstrzygnięciem zapadłym w postępowaniu odwoławczym. W wyroku podniesiono jednak, że w prawie niemieckim brak jest - dopuszczalnego z perspektywy prawa unijnego (tj. dyrektywy 89/665/EWG) - rozwiązania wykluczającego możliwość dochodzenia odszkodowania w takim przypadku. W tym samym orzeczeniu pozostawiono jako otwartą kwestię uznania braku skorzystania z drogi odwoławczej za zawinione przyczynienie się do powstania szkody. Z tych wszystkich względów Sąd Najwyższy podjął uchwałę jak wyżej.