Z analizy stanowisk prezentowanych przez Strony i uczestników postępowania odwoławczego wynikało, że spór dotyczył sposobu interpretacji dokumentów złożonych przez wykonawców na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w wykazie wykonanych usług, w sytuacji gdy w dokumentach tych pojawiają się informacje dotyczące naliczenia kary umownej lub nie występuje w nich sformułowanie: „należycie wykonane”, lecz zostały użyte przez ich wystawcę inne określenia oceniające pozytywnie wykonanie lub wykonywanie usług.
W ocenie Odwołującego już z samego faktu naliczenia kary umownej wynika, że umowa nie była realizowana w sposób należyty, skoro doszło do uchybień skutkujących nałożeniem na wykonawcę kary umownej, a w referencjach musi się znajdować dosłowne sformułowanie „należycie wykonane”, a nie jakiekolwiek inne, bez względu na to, czy z niego wynika pozytywna ocena czy nie. Zdaniem Zamawiającego i uczestników postępowania stanowisko Odwołującego jest błędne, bowiem samo naliczenie kar umownych, jak również użycie innych określeń, wskazujących na pozytywną ocenę wykonania usług, nie dyskwalifikuje referencji.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ocena dokumentów przedłożonych przez wykonawcę na potwierdzenie należytego wykonania usług nie powinna ograniczać się do wybranych fragmentów tych dokumentów, tj. tylko do tego, czy zawierają informacje o karach umownych, oraz do tego czy zawierają sformułowanie: „należycie wykonane” i automatycznego nieuznawania dokumentów, jako potwierdzających należyte wykonanie usług, w pierwszym z ww. przypadków, gdy informacje o naliczeniu kar umownych się w nich pojawiają, a w drugim przypadku, gdy zostały użyte inne określenia dla pozytywnej oceny wykonania usług, niż „należyte”.
Badaniu przez zamawiającego powinna podlegać cała treść dokumentu i to, jaka ocena wystawcy z niego wynika. Sam fakt obciążenia wykonawcy karami umownymi w sytuacji, gdy chodzi np. o kary umowne stanowiące znikomy procent wartości umowy, dotyczące niewielkich uchybień, nie dyskwalifikuje automatycznie referencji, jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, gdy jednocześnie ich wystawca potwierdza należyte wykonanie zamówienia, używając takiego sformułowania lub innych określeń, dobranych według własnego uznania, z których wynika, że pozytywnie ocenia wykonanie przez wykonawcę usług.
Za należycie wykonane usługi można bowiem uznać takie, w wyniku których interes zamawiającego, określony w umowie, zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zobowiązania. W związku z tym np. określenie w referencji czy poświadczeniu wskazujące, że usługi zostały wykonane zgodnie z umową, należy uznać za potwierdzające ich należyte wykonanie. Wystąpienie w trakcie realizacji umowy nieznacznych uchybień, zwłaszcza gdy te zostały naprawione przez wykonawcę, nie oznacza bowiem, że cel umowy o świadczeniu usług nie został osiągnięty, a umowa nie może być uznana za należycie wykonaną.
Ponadto uwzględnić także stanowisko Przystępującego, z którego wynika, że „referencja”, co do zasady ma pozytywny wydźwięk, a Zamawiający, niezadowoleni z jakości świadczonych usług, najczęściej odmawiają wystawienia referencji na rzecz wykonawców, którzy nienależycie wykonują lub wykonali umowę, co oznacza, że gdyby zdaniem wystawcy referencji cel umowy nie został zrealizowany, to nie polecałby danego wykonawcy, nie stwierdzałby wykonania usług zgodnie z umową.
Trudno nie zgodzić się z takim stanowiskiem czytając np. ww. referencje wystawione dla Konsorcjum S. przez Zamawiającego, gdzie znalazło się stwierdzenie: „Pomijając fakt wystąpienia kilku incydentów związanych z nałożeniem kar umownych firma realizowała usługę fachowo, sumiennie i z należytą starannością”. Podana jednocześnie informacja, że na wykonawcę nałożono kary umowne, stanowiące wg wyliczeń Zamawiającego 0,06% wartości świadczonych usług, nie oznacza zatem, że w ocenie wystawcy okoliczność ta uniemożliwia pozytywną ocenę wykonanych usług.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dowód przedłożony przez Odwołującego w postaci pisma (…) WOG z dnia 25 sierpnia 2021 r., w którym zawarta jest informacja o naliczeniu kar umownych w ramach trzech wskazanych w nim umów w wysokości: 15.000 zł, 6.000 zł i 23.500 zł, co w sytuacji, gdy zostało w nim podane, że wartość tych umów wynosiła odpowiednio: 5.781.757,69 zł, 4.640.425,05 zł i 20.483.075,74 zł wskazuje, że wysokość tych kar stanowiła niewielki procent wartości umów.
Natomiast podnoszona na rozprawie przez Odwołującego okoliczność, iż wystawca poświadczenia nie wspomniał w nim o ich naliczeniu, może oznaczać, że w jego ocenie nie miały one wpływu na całościową pozytywną ocenę wykonania usług.
To wystawca referencji przed ich sporządzeniem dokonuje oceny, czy usługi, których dotyczą referencje, zostały wykonane należycie bądź nienależycie. Ocena ta jest zatem dokonywana z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy, w tym z uwzględnieniem treści zawartej przez niego umowy z danym podmiotem i funkcji kary umownej, której w danej umowie nadano najistotniejsze znaczenie. W przypadku umów na świadczenie usług często, niezależnie od funkcji kompensacyjnej, jest to funkcja stymulująca, a więc funkcja mobilizująca wykonawcę do prawidłowego i pełnego wykonania zobowiązania umownego. W sytuacji, gdy kary umowne zostały przewidziane za drobne uchybienia, których wystąpienie nie miało wpływu na całościową ocenę realizacji umowy, możliwa jest zatem ocena, iż usługi objęte daną umową zostały wykonane należycie. Zamawiający mógł zatem uwzględnić takie referencje, w których wystawcy niezależnie od wyrażenia pozytywnej oceny wykonanych na ich rzecz usług, wskazali także na obciążenie wykonawcy karami umownymi w stosunkowo niewielkiej wysokości w relacji do wartości umowy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również brak sformułowania „należyte wykonanie usług” w odpowiedniej formie nie dyskwalifikuje referencji jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie przedmiotu umowy. Inne sformułowania np. „wykonane zgodnie z umową”, stanowią także potwierdzenie należytej realizacji przedmiotu zamówienia, wskazują bowiem na to, że cel zamówienia został osiągnięty, zamówienie zostało zrealizowane zgodnie wymaganiami zamawiającego, a tym samym należycie.
Ustawa Pzp nie zawiera definicji „należytego wykonania umowy”. Zgodnie z art. 354 § 1 i 2 Kodeku cywilnego dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią, w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Stosownie do art. 355 KC § 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Umowa co do zasady określa, jaki jest zakres obowiązków wykonawcy i pożądany sposób ich wykonania. W związku z tym należy zakładać, że zamawiający przed wystawieniem referencji dokonuje oceny wykonania umowy, uwzględniając m.in. cel zawarcia umowy, jej postanowienia i obowiązujące przepisy prawa.
Przy ocenie treści referencji należy mieć zatem na uwadze to, czy według ich wystawcy, który składa oświadczenie wiedzy w tym zakresie, istota, cel, potrzeba gospodarcza realizacji danej umowy, zostały osiągnięte, a zatem czy umowa została wykonana należycie. Użycie w dokumentach, z założenia potwierdzających należyte wykonanie umów, np. referencjach czy poświadczeniach (gdy cel ich wystawienia jest znany), innych określeń dla wyrażenia pozytywnej oceny ich wykonania, np. sformułowania „zgodnie z umową”, nie niweczy zatem takiego dokumentu, jako potwierdzającego należyte wykonanie umowy. Wystawca ma bowiem swobodę w doborze używanych sformułowań dla wyrażenia swojej opinii. Również sam fakt naliczenia kary umownej, w sytuacji, gdy dotyczy ona niewielkich nieprawidłowości przy realizacji umowy, pozostających bez wpływu na wynik umowy, nie oznacza, że cel zawarcia umowy nie został zrealizowany, a zatem nie wyklucza uznania przez wystawcę, że umowa została zrealizowana należycie, co stwierdza w wydanych dokumentach. Powyższe należy odnosić do zdecydowanej większości referencji zakwestionowanych w odwołaniu.
Inaczej natomiast, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, należy ocenić referencje, w których wystawca poświadczenia nie zawiera pozytywnej opinii dotyczącej wykonania przez dany podmiot umowy, a jedynie informację, że takie wykonanie umowy miało miejsce i podaje informację dotyczącą naliczenia kar umownych, np. ww. poświadczenia złożone przez Konsorcjum S. wymienione w pkt 19 (usługi świadczone na rzecz (…)) i pkt 21 (usługi świadczone na rzecz (…)). W związku z tym takie dokumenty w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie są wystarczające dla potwierdzenia należytego wykonania zamówienia. Brak jest w nich bowiem oceny wystawcy wykonania usług przez wykonawcę.
Wyrok z dnia 2 września 2021 r., KIO 2203/21
Źródło: www.uzp.gov.pl
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.