Powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy - czy są jeszcze wątpliwości?

Na podstawie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przepis ten odpowiada przepisowi art. 36a ust. 1 Pzp2004 („Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”). 

Zgodnie natomiast z art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. 

Sformułowanie „może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi” oznacza, że zamawiający może określić pewien zakres robót, które ze względu na swoją specyfikę mają zasadniczy (decydujący) wpływ na wykonanie całości robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia, i które ze względu na posiadane doświadczenie w tym zakresie będzie mógł wykonać tylko wykonawca lub poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Kluczowe zadania dotyczące zamówień na roboty budowlane lub usługi oraz prace związane z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy, nie mogą być wskazane procentowo. 

W wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., III SA/Wr 921/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zwrócił uwagę, że „jeżeli zamawiający zdecyduje się na ograniczenie udziału podwykonawców, to powinien precyzyjnie określić, która część zamówienia nie może zostać im powierzona. Zamawiający powinien zatem precyzyjnie (w sposób jednoznaczny, a nie dorozumiany) określić zakres rzeczowy, który ma zostać wykonany wyłącznie siłami własnymi wykonawcy, co ma szczególne znaczenie w przypadku skomplikowanych, angażujących specjalistów z wielu branż, robót budowlanych.” Sąd odniósł się natomiast do procentowego określenia części zamówienia, której wykonanie wykonawca może powierzyć podwykonawcy oraz ograniczenia podwykonawstwa ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia. Sąd zwrócił uwagę, że w literaturze oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że ograniczenie podwykonawstwa (ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia) może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia, jak również z uwagi na oczekiwane przez zamawiającego osobiste przymioty wykonawcy, mające znaczenie dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę jego specyficzny charakter (por. wyrok z dnia 2 listopada 2011 r., KIO 2274/11, wyrok z dnia 11 maja 2011 r., KIO 878/11, KIO 901/11). Sąd uznał, że jeżeli zamawiający zdecyduje się na ograniczenie udziału podwykonawców, to powinien precyzyjnie określić, która część zamówienia nie może zostać im powierzona. Zamawiający powinien zatem precyzyjnie (w sposób jednoznaczny, a nie dorozumiany) określić zakres rzeczowy, który ma zostać wykonany wyłącznie siłami własnymi wykonawcy, co ma szczególne znaczenie w przypadku skomplikowanych, angażujących specjalistów z wielu branż, robót budowlanych. „Tymczasem zamawiający we wzorze umowy wskazał procentowo, tj. „nie więcej jak 60% robót budowlanych wykona siłami własnymi”.

W ocenie Sądu „takie sformułowanie mogło spowodować, że każdy oferent mógł inaczej interpretować zakres podwykonawstwa i dowolnie go regulować, kierując się jedynie skalkulowaną przez siebie ceną oferty, a nie wyraźnym oświadczeniem zamawiającego w tym zakresie. W takiej sytuacji nie można zaś mówić o zapewnieniu potencjalnym wykonawcom rzetelnej informacji o przedmiocie zamówienia i o równym traktowaniu wykonawców. Ponadto, odwołanie się do procentowej części przedmiotu umowy oznaczało, że wykonawcy mogli powierzyć podwykonawcom zarówno roboty specjalistyczne mające kluczowe znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia, wymagające wiedzy, doświadczenia i odpowiedniego potencjału technicznego, jak również zadania proste. Zamawiający tym samym wykazał jednocześnie, że nie ma dla niego znaczenia, jakie prace będą wykonywane przez wykonawcę, skoro to sam wykonawca mógł zdecydować, którą część wykona samodzielnie, a którą za pomocą podwykonawców. (…) Jeszcze raz podkreślenia wymaga, że możliwość ograniczenia podwykonawstwa miała zagwarantować zamawiającemu samodzielne wykonanie przez wykonawcę konkretnej części prac szczególnie istotnej dla zamawiającego, a nie jakiejś abstrakcyjnie procentowo wyrażonej części zamówienia. W tym miejscu powołać należy wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 23 czerwca 2005 r., UZP/ZO/0-1464/05 (LEX nr 174798), w którym wyraźnie wskazano, że zamawiający nie powinien procentowo określać maksymalnego udziału podwykonawców, lecz wymienić części zamówienia, dla których wymagane jest osobiste świadczenie wykonawców. Niewątpliwie więc udział podwykonawców nie powinien być ograniczany limitami procentowymi bez określenia rodzaju konkretnych prac - części zamówienia. W ocenie Sądu takie zapisy SIWZ ograniczyły bezpodstawnie swobodę podwykonawstwa, co skutkuje naruszeniem postanowień art. 7 ust. 1 Pzp2004”. 

Do ograniczenia powierzania wykonania części zamówienia podwykonawcy, przez nieprawidłowe wskazanie kluczowych części zamówienia na roboty budowlane odniósł się również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z dnia 21 marca 2017 r., III SA/Lu 826/16. Sąd uznał za uzasadnione stanowisko Zarządu Województwa, który zakwestionował zawarte w SIWZ postanowienia dotyczące dopuszczalności podwykonawstwa przy realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z kwestionowanymi postanowieniami: „Wykonawca może powierzyć wykonanie części niniejszego zamówienia podwykonawcom. W takim przypadku zobowiązany jest do wykazania w formularzu ofertowym części zamówienia, której zadanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz do podania nazw (firm) podwykonawców (...). Kluczowe części niniejszego zamówienia polegające na: wykonaniu wszelkich prac budowlanych związanych z budową/remontem każdego mostu muszą zostać wykonane osobiście przez Wykonawcę; zastrzeżenie to nie jest skuteczne w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu”. W ocenie organu zawarty w SIWZ zapis w praktyce wyłącza udział podwykonawców w realizacji zamówienia. Zastrzeżenie wykonania przez wykonawcę prac budowlanych związanych z budową i remontem mostu obejmowało de facto praktycznie cały zakres zamówienia. Na podstawie analizy specyfikacji oraz ofert uznanych przez beneficjenta jako najkorzystniejsze organ ustalił, że zakres prac pomocniczych (które mogły być powierzone podwykonawcy) w zadaniach 1-3 obejmował od 0,25 do 0,68% wartości zamówienia. Ograniczenie podwykonawstwa przez beneficjenta stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne potencjalnych wykonawców. Dopuszczenie podwykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia przyczynia się do wzrostu liczby wykonawców ubiegających się o zamówienie oraz zwiększa konkurencyjność. Konsekwencją tak sformułowanego przez beneficjenta warunku było odrzucenie oferty najtańszej w przypadku czterech spośród pięciu zadań, składających się na całe zamówienie.”

Sąd uznał, że „użyte przez ustawodawcę pojęcie kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi nakłada na zamawiającego obowiązek precyzyjnego określenia zakresu prac, które mają być wykonane wyłącznie siłami własnymi wykonawcy. Określenie to musi mieć charakter jednoznaczny, a nie dorozumiany (por. podobnie w powoływanym wyroku WSA we Wrocławiu z 9 listopada 2016 r.). Ponadto, skoro ograniczenie ma dotyczyć „kluczowych części”, nie można go rozciągać de facto na całość zamówienia.” Sąd zwrócił także uwagę, że „W literaturze przedmiotu trafnie wskazuje się, że największą trudność w interpretacji dopuszczalnych granic wymagania osobistego spełnienia świadczenia w przypadku zamówienia na roboty budowlane lub usługi nastręcza określenie „kluczowa część zamówienia”. Posłużenie się pojęciem niedookreślonym pozwala na dopasowanie zakresu zastrzeżenia do konkretnych okoliczności udzielanego zamówienia. Wskazuje się, że zamiarem ustawodawcy było w tym wypadku wprowadzenie podziału na elementy istotne dla prawidłowego wykonania umowy związane z osobą wykonawcy oraz o mniejszym znaczeniu, pozostające w mniejszym stopniu w związku z podmiotem wykonującym zamówienie. Kluczowa część zamówienia nie powinna być rozumiana jako część główna z punktu widzenia skali zamówienia czy wartości wykonywanych prac, jeżeli bierze się pod uwagę nakaz zachowania uczciwej konkurencji. Zachowanie uczciwej konkurencji oznacza, iż nie można abstrahować od praktyki danego rynku właściwego dla danego rodzaju i typu udzielanego zamówienia (por. M. Stachowiak, Komentarz do art. 36 (a) ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2014, wer. elektr. SIP LEX).”

W ocenie Sądu „ze względu na zasadę uczciwej konkurencji i konieczność otwarcia rynku zamówień dla mniejszych przedsiębiorców nie można pojęciem „kluczowych części zamówienia” obejmować prac wyczerpujący niemal cały przedmiot zamówienia. Taka sytuacja byłaby dopuszczalna jedynie w wyjątkowej sytuacji, motywowanej szczególnym charakterem prac. Tymczasem nie jest przekonujący argument Gminy, że rozbiórka i budowa mostów uzasadnia wprowadzenie wymogu osobistej realizacji zamówienia przez wykonawcę na tak szeroką skalę. Trafnie zwraca uwagę organ, że zamówienie obejmowało remont lub odbudowę kilku niewielkich mostów, nie jest to więc tak poważne zadanie, że skorzystanie z usług podwykonawców groziłoby niebezpieczeństwem nieprawidłowej realizacji za-mówienia. Nawet nie posiadając specjalistycznej wiedzy i szczegółowej znajomości rynku można stwierdzić, że większość prac rozbiórkowych czy część prac montażowych (np. montaż barier) nie ma charakteru uzasadniającego konieczność osobistej realizacji przez wykonawcę.”

Wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 9 listopada 2016 r., III SA/Wr 921/16 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 21 marca 2017 r., III SA/Lu 826/16 w żaden sposób nie odnoszą się do uznania dopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy.

W praktyce udzielania zamówień publicznych funkcjonuje pogląd, że przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie można interpretować jako absolutnego zakazu powierzania wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Czy przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp można więc interpretować jako uprawnienie do powierzania wykonania części zamówienia podwykonawcy, co oznacza, że dopuszczalne jest również powierzenie całości zamówienia podwykonawcy?

W praktyce udzielania zamówień publicznych funkcjonuje również pogląd, że wykonawca może powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, ponieważ ustawodawca w żadnym przepisie ustawy Pzp nie sformułował zakazu powierzania całości zamówienia podwykonawcy (np. nie wskazał, że „Wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy”). 

Zakaz powierzania wykonania całości zamówienia podwykonawcy nie budzi żadnych wątpliwości na gruncie przepisów ustawy Pzp oraz w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądowym. Przede wszystkim konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywania przetargów (także za pomocą podmiotów udostępniających zasoby), nie zaś realizacja zamówienia udzielonego przez zamawiającego. 

Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy wskazuje również definicja umowy podwykonawczej (art. 7 pkt 27 ustawy Pzp). Przez umowę podwykonawczą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.

Na gruncie przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądowego prawidłowa wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest następująca. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, co oznacza, że wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy nie będzie natomiast możliwe, gdy zamawiający zgodnie z art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, zastrzeże obowiązek osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Jeśli zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę np. kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane, wykonawca może powierzyć wykonanie tylko części zamówienia podwykonawcy. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest nieuprawniona i wykraczająca poza reguły wykładni tego przepisu.

Taka interpretacja jest prezentowana w orzecznictwie (wyrok z dnia 11 czerwca 2014 r., KIO 1075/14, wyrok z dnia 27 lutego 2020 r., KIO 299/20, wyrok z dnia 7 grudnia 2020 r., KIO 2971/20 i KIO 2976/20, uchwała z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21.

Niedopuszczalne jest również takie powierzenie podwykonawcom części zamówienia, jeżeli wskazywałoby to na pozorność czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia (np. powierzenie 99% zakresu rzeczowego robót budowlanych lub usług). Takie działanie wykonawcy należałoby uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisów art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku powierzenia przez wykonawcę wykonania znaczącej części zamówienia podwykonawcy, zamawiający biorąc po uwagę np. zakres rzeczowy robót budowlanych, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, powinien dokonać oceny czy de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy.

W wyroku z dnia 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21 Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że ustawodawca konsekwentnie w art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. jak i w ustawie z dnia 11 września 2019 r. w art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Sąd zwrócił również uwagę, że „wykładnia literalna obu norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.”

Przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie stanowi również żadnej ingerencji w relacje pomiędzy wykonawcą są podwykonawcą. Przepis ten stanowi natomiast ochronę zasady, iż „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy” oraz przeciwdziała akceptacji pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.

Za dopuszczalnością powierzania wykonania całości zamówienia podwykonawcy nie przemawia również fakt, iż wykonawca i tak odpowiada za wykonanie całości zamówienia. Co więcej, taki „argument” wydaje się wręcz absurdalny. Nie można bowiem utożsamiać odpowiedzialności wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia (także w przypadku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy) z ustawowym dopuszczeniem powierzania wykonania tylko części zamówienia podwykonawcy. 

Użycie w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia „wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”, nie oznacza, że z przepisu tego można wyprowadzić wniosek o niedopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy, natomiast możliwe jest powierzenie wykonania całości zamówienia dwóm i więcej podwykonawcom. 

Przykładem może być powierzenie wykonania czterem podwykonawcom po 25% zakresu rzeczowego robót budowlanych lub usług. Taka sytuacja byłaby niezgodna z zasadą udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Takie działanie wykonawcy należałoby uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp.

Na pozorność czynności zwrócono uwagę wyroku z dnia 21 września 2017 r., KIO 1857/17.

Wyrok dotyczył pozorności udostępniania przez inny podmiot własnych zasobów, wyłącznie w celu ubiegania się o zamówienie podmiotu, który sam z siebie podlegałby wykluczeniu z postępowania. W tym przypadku wykonawca pozornie polegał na zasobach podmiotu udostępniającego, powierzając temu podmiotowi zaledwie: odpowiednio 2,3% minimalnej wartości robót budowlanych, których realizacją miał się wykazać wykonawca i 1,3% wartości całkowitej oferty. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej o tym, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie realizował zamówienia świadczy następujący rozkład podziału zadań w ramach przedmiotu zamówienia przedstawiający się następująco, który przedstawił w odpowiedzi na odwołanie zamawiający. „Wartość prac planowanych do powierzenia podmiotowi trzeciemu, których zakres wbrew twierdzeniu odwołującego nie stanowił katalogu otwartego lecz zamknięty, wynosi 160 000 zł brutto, podczas gdy wartość robót budowlanych wskazanych przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu to min. 7 000 000 zł brutto każda robota, a w wartość oferty odwołującego to 12 129 681,20 zł. Z niniejszego wynika, iż wartość robót deklarowanych przez odwołującego do powierzenia do realizacji podmiotowi trzeciemu, na zasoby którego odwołujący powołał się w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to zaledwie: odpowiednio 2,3% minimalnej wartości robót budowlanych, których realizacją miał się wykazać wykonawca i 1,3% wartości całkowitej oferty.”

W ocenie składu orzekającego zamawiający słusznie dokonał oceny otrzymanych dokumentów i uznał, że ich treść wskazuje na „pozorność” udostępniania przez inny podmiot własnych zasobów, wyłącznie w celu ubiegania się o zamówienie podmiotu, który sam z siebie podlegałby wykluczeniu z postępowania.
 
Józef Edmund Nowicki

 

Przeczytaj także (link):

Narzucenie wykonawcom obowiązku zatrudnienia konkretnej liczby pracowników - kontrola Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Kontrola Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (KND/1/20/DKZP) dotyczyła stosowania art. 29 ust. 3a Pzp2004 (aktualnie art. 95 ustawy Pzp), poprzez narzucenie wykonawcom (podwykonawcom) obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę konkretnej liczby osób >>>