Zgodnie z treścią art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (tzw. podmiotów trzecich), niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Przewidziana w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp możliwość korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotów trzecich ma na celu umożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy sami nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, ale mając rzeczywisty dostęp do określonych zasobów podmiotów trzecich, będą w stanie należycie wykonać zamówienie publiczne.
W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, kluczowe znaczenie ma art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, jeżeli to podmiot trzeci spełnia warunek doświadczenia, to ten podmiot trzeci ma realizować zamówienie w tym zakresie, w którym do należytego wykonania niezbędne jest doświadczenie opisane w warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego nie polega jednak na realizacji przez podmiot trzeci całości lub lwiej części zamówienia, dlatego warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia nie powinien zostać tak opisany, że podmiot trzeci będzie zobowiązany do realizacji np. całości zamówienia.
Nie powinno budzić wątpliwości, że podmiot trzeci wykona, zgodnie z jego zobowiązaniem, w charakterze podwykonawcy część robót budowlanych, przy czym część ta musi stanowić znaczny (przeważający) dla realizacji zamówienia zakres robót budowlanych, a nie symboliczny, niewielki w stosunku do całości wykonywanych robót budowlanych. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotu w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. To, czy zakres robót, który wykona podmiot trzeci będzie znaczny lub symboliczny, zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia.
W oparciu o treści oferty i zobowiązania podmiotu trzeciego zamawiający powinien zatem dokonać oceny, nie tylko czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez ten podmiot, ale także czy nie zachodzi przypadek powierzania podmiotowi trzeciemu wykonania całości lub tzw. lwiej części zamówienia. Takie działanie wykonawcy należy uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp.
W przypadku powierzenia przez wykonawcę wykonania znacznej części zamówienia podwykonawcy, zamawiający biorąc pod uwagę zakres rzeczowy robót budowlanych, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, powinien zbadać, czy podmiotem, który faktycznie wykona roboty budowlane będzie podwykonawca a nie wykonawca. Powierzenie przez wykonawcę wykonania znaczącej części zamówienia podwykonawcy będzie świadczyć o pozorności takiej czynności. W takim przypadku zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp („Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”).
Powierzenie czy pozorność powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy >>>
Zmiany zakresu podwykonawstwa po złożeniu oferty >>>
Opis warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia nie może prowadzić do zrównania warunków udziału w postępowaniu z zakresem lub wielkością zamówienia. Należy odróżnić warunek posiadania doświadczenia od zakresu lub wielkości przedmiotu zamówienia publicznego, o którego wykonanie ubiega się dany wykonawca. Opis warunku udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia na zagwarantować zamawiającemu, że wcześniejsze doświadczenie ma da rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego i to sam zamawiający ocenia, jakie doświadczenie stanowi wystarczającą podstawę do tego, aby wykonawca wykazał się określonymi zdolnościami.
Kolejnym przepisem wartym omówienia jest art. 122 ustawy Pzp. Na podstawie tego przepisu, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W wyroku z dnia 7 listopada 2019 r., KIO 2153/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że posłużenie się przez ustawodawcę wyrażeniem „zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami” przesądza, że w tym przypadku chodzi o powołanie się na zasoby nowego podmiotu trzeciego.
Przepisy ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, bez uprzedniego wezwania zamawiającego w trybie art. 122 ustawy Pzp. Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający - pomimo obowiązku wezwania wykonawcy, aby ten w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu - czynności tej bezprawnie zaniecha, co nie tylko stanowić będzie naruszenie art. 122 ustawy Pzp, ale skutkować może negatywnymi konsekwencjami dla samego wykonawcy. Tym samym kwestię samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków, należy rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. W konsekwencji, uznać należy, że w przypadku, gdy wykonawca samodzielnie dokonał zmiany podmiotu trzeciego, obowiązkiem zamawiającego było wziąć pod uwagę złożone przez wykonawcę oświadczenie. Podjęcie przez wykonawcę samodzielnej inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego wezwania ze strony zamawiającego oraz zaakceptowanie tego działania przez zamawiającego, nie może być uznane za naruszenie art. 122 ustawy Pzp.
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.