W uchwale z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO/KU 15/22, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodziły podstawy do przypisania zamawiającemu naruszenia art 124 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (w skrócie „rozporządzenie”) polegającego na żądaniu w stosunku do podmiotów udostępniających zasoby na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji przedstawienia oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej § 5 ust. 1 rozporządzenia określając katalog podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia względem podmiotu trzeciego, których zamawiający może żądać pomija § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, a więc oświadczenie wykonawcy, „w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający słusznie zwrócił uwagę na rozbieżność co do żądania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstawy wykluczenia podmiotu trzeciego z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w treści samego rozporządzenia, które jednak w § 5 ust. 1 rozporządzenia przewiduje możliwość żądania od podmiotu trzeciego w § 2 ust. 1 pkt 7 lit. c: „oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w: art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.”
W świetle powyższego oczywistym jest, iż w zakresie żądania od pomiotu udostępniającego zasoby podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przepisy rozporządzenia pozostają w sprzeczności z przepisami ustawowymi i unijnymi. Niewątpliwie kolizja norm ustawowych i wykonawczych powinna zostać rozwiązana zgodnie z regułą hierarchiczną lex superior derogat legi inferiori, nadającą prymat uregulowaniu ustawowemu, a w konsekwencji prowadzić do uznania, iż przesłanki wykluczenia przewidziane względem wykonawcy muszą zostać zbadane również w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby, w tym podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z art. 119 ustawy Pzp.
W konsekwencji żądanie od podmiotu udostępniającego zasoby oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej (…) jest zgodne z ustawą Pzp.
Takie samo stanowisko zostało wyrażone w uchwale z dnia 19 marca 2024 r., KIO/KU 6/24 oraz uchwale z dnia 23 grudnia 2024 r., KIO/KU 24/24
W uchwale KIO/KU 6/24 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu badać wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby w identyczny sposób i nie pozostawia zamawiającemu możliwości odstąpienia od badania z uwagi na szczególną sytuację prawną czy faktyczną podmiotu udostępniającego zasób.
W uchwale KIO/KU 24/24 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że okoliczność, iż w § 5 ust. 1 rozporządzenia nie został wymieniony § 2 ust. 1 pkt 2 tego rozporządzenia, nie może prowadzić do uznania, że zamawiający, który w celu zbadania, czy wobec podmiotu udostępniającego zasoby nie zachodzi podstawa wykluczenia określona w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp żądał przedstawienia niewymienionego w § 5 ust. 1 rozporządzenia podmiotowego środka dowodowego, określonego w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, dotyczącego podmiotu udostępniającego zasoby, naruszył przepisy rozporządzenia, w sytuacji, gdy obowiązek żądania przedstawienia takiego dokumentu nakładały na zamawiającego przepisy art. 199 i art. 124 pkt 1 Pzp.
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal www.wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal www.wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych