Czy wykonawca powinien monitorować platformę przetargową?

Z korespondencji z wykonawca jednoznacznie wynikało, że powiadomienie mailowe o skierowaniu do odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów nie zostało do niego wysłane oraz że odwołujący pobrał to wezwanie z platformy elektronicznej po raz pierwszy już po upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego na uzupełnienie JEDZ. 

Zamawiający natomiast nie tylko nie przedstawił dowodów przeciwnych, ale też w ogóle nie zakwestionował tych okoliczności. Zasadność wykluczenia odwołującego z postępowania zamawiający wywodził z przysługujących mu uprawnień do określenia zasad komunikacji z wykonawcami oraz z postanowień SIWZ określających te zasady. 

Istotą sporu było więc to, czy fakt nieotrzymania powiadomienia mailowego o skierowaniu do wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów usprawiedliwia niezareagowanie na to wezwanie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w takim przypadku nie można uznać, że wezwanie zostało wykonawcy doręczone w sposób gwarantujący mu możliwość zastosowania się do tego wezwania. Za udowodnione uznano, że platforma posiada funkcjonalność wysyłania powiadomień mailowych o zamieszczeniu na platformie elektronicznej korespondencji skierowanej do wykonawców. Wynika to nie tylko z przedstawionej przez odwołującego korespondencji z przedstawicielem spółki (…), ale również z tego, że o zamieszczeniu wcześniej kierowanej korespondencji wykonawca został poinformowany mailowo. 

Podobnie, został poinformowany o zamieszczeniu na platformie informacji o wykluczeniu go z postępowania. W związku z tym nie sposób podzielić argumentacji zamawiającego, że wykonawca dopiero z późniejszej korespondencji z przedstawicielem (…) uzyskał informację o istnieniu takiej funkcjonalności. 

Udowodnione zostało również, że odwołujący po raz pierwszy pobrał wezwanie już po upływie terminu wyznaczonego na uzupełnienie dokumentu. 

W związku z powyższym nie można uznać, że przedstawione przez zamawiającego dowody w postaci umowy o świadczenie usług elektronicznych oraz instrukcji obsługi platformy elektronicznej potwierdzają zasadność stanowiska zamawiającego. Niezależnie bowiem od informacji wynikających z tych dowodów faktem jest, że platforma posiada funkcjonalność powiadomień mailowych i że powiadomienia te były do wykonawców wysyłane. Skoro więc odwołujący miał wiedzę, że taka funkcjonalność na platformie istnieje, to mógł działać w zaufaniu do sposobu jej funkcjonowania i uznać, że brak informacji mailowych oznacza, że żadna nowa korespondencja nie została do niego skierowana. 

W tych okolicznościach nie można odwołującemu zarzucić niedołożenia należytej staranności w związku z zaniechaniem bieżącego monitorowania platformy i zamieszczanych na niej dokumentów. Oceny tej nie zmienia brzmienie postanowień SIWZ odnoszących się do komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nawet jeśli postanowienia te nie przewidywały powiadomień mailowych, to nie ulega wątpliwości, że powiadomienia takie były do wykonawców wysyłane, a w jednym przypadku, na skutek błędu w działaniu platformy, powiadomienie takie nie nastąpiło. 

Ponadto, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, z postanowień SIWZ dotyczących sposobu komunikacji między zamawiającym a wykonawcą nie wynika domniemanie, że zamieszczenie wezwania na platformie jest równoznaczne z jego doręczeniem. 

Ze sformułowania „za datę wpływu (…) przyjmuje się datę zapisania na serwerach” takie domniemanie jednoznacznie nie wynika. Nie wiadomo, co zamawiający rozumie przez datę wpływu, literalnie sformułowanie to nie oznacza daty doręczenia. W związku z nieprecyzyjnym brzmieniem tego postanowienia, nie może być ono interpretowane na niekorzyść wykonawcy i stanowić podstawy do wniosku o zaistnieniu podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że odwołujący w sposób niezawiniony nie zapoznał się z wezwaniem, a w konsekwencji nie mógł na nie zareagować. 

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku KIO 1748/19, wydanego w podobnym stanie faktycznym. 

Krajowa Izba Odwoławcza nie przychyliła się do stanowiska zamawiającego, który stwierdził, że wykonawca powinien monitorować tok postępowania logując się na platformę bez względu na otrzymywane powiadomienia lub ich brak. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, biorąc pod uwagę sposób działania platformy, tj. system wysyłania powiadomień na podane przez wykonawcę adresy poczty elektronicznej, że nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu zaniechania poszukiwania aktywności zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy wykonawca nie otrzymał powiadomień o takiej aktywności. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że system powiadomień został utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie czy na platformie pojawiła się jakakolwiek korespondencja. 

Niezależnie od powyższej argumentacji, pomocniczo wskazać również należy na wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę proporcjonalności, zobowiązującą zamawiającego do podejmowania takich działań, które są niezbędne do osiągnięcia celów postępowania. Biorąc pod uwagę zakres nieprawidłowości w przedstawionym przez Odwołującego dokumencie JEDZ (brak zaznaczenia odpowiedniej kratki w sekcji α) oraz okoliczności, z powodu których nie doszło do jego uzupełnienia, należy stwierdzić, że wykluczenie odwołującego z postępowania nie było zgodne z zasadą proporcjonalności.

Warto zwrócić uwagę także na stanowisko odwołującego.

Odwołujący podniósł, że cena skuteczności doręczenia oświadczenia składanego za pomocą środków komunikacji elektronicznej podlega z kolei art. 61 § 2 k.c., zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Zgodnie z ogólną regułą art. 6 k.c., na składającym oświadczenie woli (nadawcy) spoczywa ciężar dowodu, że jego oświadczenie woli doszło do adresata w taki sposób, że adresat mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności (w tym przypadku ciężar ten obciąża zamawiającego). W przypadkach komunikacji elektronicznej podstawę do ustalenia chwili złożenia oświadczenia przyjęto wprowadzenie tej informacji „do środka komunikacji elektronicznej”. 

Jednakże, nie jest to jeszcze moment uznany za złożenie oświadczenia woli. Aby go ustalić, należy jeszcze wziąć pod uwagę, że powinno to nastąpić w taki sposób, żeby adresat mógł zapoznać się z treścią oświadczenia w normalnym toku czynności. Taki stan rzeczy może się więc ziścić później niż w momencie wprowadzenia informacji do środka komunikacji adresata. 

Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6 kwietnia 2018 r., V Aga 259/18, w którym stwierdza się, że dla uznania, że doręczenie faktycznie miało miejsce, nie jest wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu komunikacji elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy rzeczywiście trafiło ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się dostępne dla adresata tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią. 

Odwołujący wskazał, że zamawiający nie wprowadził jakiegokolwiek domniemania skuteczności doręczenia korespondencji do wykonawców. Tym bardziej zatem istotne znaczenie miały automatycznie generowane powiadomienia wysyłane na adres poczty elektronicznej wykonawców, które dawały możliwość uzyskania wiedzy o nowej korespondencji, a zatem stwarzały realną (a nie formalną) możliwość zapoznania się z oświadczeniem skierowanym do wykonawcy. W zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, brak takiego powiadomienia skutkował tym, że odwołujący miał ograniczoną możliwość zapoznania się z treścią korespondencji niż by miał, gdyby narzędzie do komunikacji zapewnione przez zamawiającego (platforma) nie miało akurat w dniu 13 lutego 2020 r. przejściowych trudności w działaniu systemu mailingowego. 

Powyższe było bezpośrednią i jedyną przyczyną bierności odwołującego. W ocenie odwołującego zupełnie irrelewantną pozostaje należyta staranność wykonawcy, której odwołującemu nie sposób odmówić. Nie można przecież oczekiwać od wykonawcy (takiego jak odwołujący, który bierze udział w kilkunastu równolegle prowadzonych przetargach w Polsce, obsługiwanych przez rozmaite platformy zakupowe), aby co kilka godzin logował się na każdą platformę, w oparciu o którą prowadzone są postępowania, w których bierze udział. Sytuację taką można by porównać do tej, kiedy przedsiębiorca w oczekiwaniu na ważną przesyłkę listową codziennie miałby chodzić do urzędu pocztowego (na wszelki wypadek) i każdorazowo upewniać się, czy jakiś list nie został do niego awizowany (bo przecież listonosz mógł przez omyłkę nie zostawić w skrzynce awiza). 

W tym sensie ewentualna argumentacja zamawiającego sprowadzająca się do uznania, że skoro Odwołujący pozostaje podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą (profesjonalista), to należy wymagać od niego należytej staranności (choć w tym przypadku lepszym określeniem byłaby chyba „nadzwyczajna” staranność) i w związku z tym, powinien on regularnie sprawdzać platformę pod kątem nowej korespondencji, byłaby zbyt daleko posunięta. 

Ponadto brak samodzielnego sprawdzenia zawartości ewentualnej korespondencji na platformie był w tym konkretnym przypadku uzasadniony nie tylko brakiem otrzymania automatycznie generowanego powiadomienia o nowej korespondencji. Należy zauważyć, że dwa dni przed wezwaniem z dnia 13 lutego 2020 r., odwołujący przesłał do zamawiającego (także za pośrednictwem owej platformy) wyjaśnienia dotyczące ceny zaoferowanej w postępowaniu. Tym samym, odwołujący miał pełne prawo przypuszczać, że brak jakichkolwiek automatycznie generowanych powiadomień ma związek z procesem badania przedłożonych przez niego dwa dni wcześniej wyjaśnień (o przedstawieniu, których otrzymał automatycznie generowane powiadomienie na skrzynkę pocztową). Odwołujący stwierdził, że skoro nie został on skutecznie wezwany do uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wezwanie to nie odniosła jakichkolwiek skutków prawnych), to tym samym jego wykluczenie oparte na tej podstawie jest również wadliwe.

 

Wyrok z dnia 12 marca 2020 r., KIO 415/20

Źródło: www.uzp.gov.pl