Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami za pośrednictwem faksu i poczty elektronicznej


Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami za pośrednictwem faksu i poczty elektronicznej

 

Po wejściu w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020) w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego - przed dniem 18 kwietnia 2017 r. komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się m. in. za pośrednictwem faksu. Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa niedopuszczalna jest komunikacja między zamawiającym a wykonawcami za pośrednictwem posłańca i faksu, a wybrane środki komunikacji muszą być ogólnie dostępne i nie mogą ograniczać dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 131bc ust. 1 i 2 Pzp).

 

Wydruk kontrolny z faksu stwarza domniemanie prawne, że wiadomość doszła do adresata w sposób pozwalający adresatowi zapoznać się z przesłaną wiadomością

Dowód w postaci raportu z transmisji faksu stwarza domniemanie prawne, że oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający adresatowi zapoznać się z jego treścią. Domniemanie to może być obalone tylko wówczas, gdy wykonawca wykaże, że przykładowo z powodu zakłóceń jego faksu (aparatu odbiorczego) nastąpiło takie zniekształcenie treści oświadczenia przesłanego przez nadawcę, że stało się ono niezrozumiałe dla adresata. Faks jest urządzeniem, które może nadawać lub odbierać treść dokumentów papierowych przy wykorzystaniu linii telefonicznych (skanuje kartkę papieru i tworzy jej obraz w postaci cyfrowej, a następnie go transmituje). Komunikacja za pośrednictwem faksu polega zatem na przesyłaniu wiadomości (oświadczenia, wniosku, zawiadomienia oraz innej informacje) w postaci obrazów nieruchomych (np. pisma, rysunku) między aparatem nadawcy (np. zamawiającego) a aparatem odbiorcy (np. wykonawcy). Nadawca po przesłaniu wiadomości za pośrednictwem faksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika, że wiadomość została wysłąna z jego aparatu nadawczego oraz odebrana przez aparat odbiorcy. Wydruk ten stwarza jednocześnie domniemanie prawne, że wiadomość doszła do adresata w sposób pozwalający adresatowi zapoznać się z przesłaną wiadomością, chyba że adresat wykaże środkami przewidzianymi w przepisach prawa (postępowania cywilnego), że przykładowo z powodu zakłóceń pracy jego faksu nastąpiło takie zniekształcenie przesłanej wiadomości, że stała się ona niezrozumiała dla adresata. W takim przypadku nie można uznać, że oświadczenie woli wysłane za pomocą faksu doszło do adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61 k.c.

Zamawiający i wykonawcy muszą zadbać o prawidłowe działanie faksu. Na zamawiającym i wykonawcy ciąży obowiązek zabezpieczenia u siebie prawidłowego działania faksu. Zamawiający nie może ponosić skutków braku prawidłowego funkcjonowania faksu w siedzibie wykonawcy. Wykonawca nie może natomiast ponosić skutków braku prawidłowego funkcjonowania faksu w siedzibie zamawiającego (zob. wyrok z dnia 12 czerwca 2015 r., KIO 1098/15).

 

Moment złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej

Zgodnie z przepisem art. 61 § 2 k.c. oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W postanowieniu z dnia 10 grudnia 2003 r., V CZ 127/03, Sąd Najwyższy uznał, że oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane online zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych. Analogiczną zasadę należy stosować do przesłania informacji za pomocą faksu. Sąd wskazał również, że zamawiający nie może ponosić negatywnych skutków braku prawidłowego funkcjonowania urządzeń transmisyjnych w siedzibie odwołującego czy innego wykonawcy. Tym samym stwierdzić należy, że wykonawca biorący udział w postępowaniu i wskazując, czy to w ofercie czy za pomocą np. materiałów reklamowych, swoje dane teleadresowe, powinien liczyć się z faktem, iż na te urządzenia mogą mu być przekazywane informacje czy wezwania, których niezrealizowanie może negatywnie skutkować dla jego dalszego udziału w tym postępowaniu.

 

Folder Spam należy sprawdzać

W wyroku z dnia 14 października 2013 r., KIO 2323/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niedochowanie staranności w sprawdzeniu folderu spam nie może być ocenione jako brak realnej możliwości zapoznania się z oświadczeniem woli znajdującym się w folderze spam. Krajowa Izba Odwoławcza, powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego, zwróciła uwagę, że „Z punktu widzenia skuteczności oświadczenia woli nieistotne jest również to, czy i kiedy adresat zapoznał się z jego treścią. Wystarczające jest, że oświadczenie woli doszło do niego w sposób stwarzający mu realną możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „W świetle art. 61 § 2 k.c. dla skutecznego złożenia oświadczenia woli wyrażonego w postaci elektronicznej miarodajna jest chwila, w której „wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej”. Chociaż nie wynika to wprost z komentowanego przepisu, to z jego kontekstu należy wyprowadzić wniosek, że chodzi tu o środek komunikacji elektronicznej należący do adresata lub kontrolowany przez niego. Wskazuje na to końcowe sformułowanie tego przepisu, wymagające zapewnienia adresatowi możności zapoznania się z treścią oświadczenia woli. Możność taka zachodzić będzie tylko wówczas, gdy oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej stanie się dostępne w kontrolowanym przez niego środku komunikacji elektronicznej”. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „nawet gdyby przyjąć, że sporna wiadomość została automatycznie zakwalifikowana, jako spam, to nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego, że Odwołujący nie miał rzeczywistej możliwości zapoznania się z jego treścią.

Po pierwsze bowiem, Odwołujący pomija, że istnieje realna możliwość zapoznania się z treścią wiadomości umieszczonej w folderze Spam.

Po drugie, sięgnięcie do folderu Spam nie wymaga podjęcia jakichś nadzwyczajnych, niestandardowych czynności.

Po trzecie, filtr antyspamowy jest jedynie narzędziem służącym do zarządzania pocztą elektroniczną i wolą użytkownika jest, czy będzie wykorzystywany w konfiguracji standardowej (ustawienia globalne), zaproponowanej przez producenta, czy wedle indywidualnych ustawień (ustawienia danego konta).

Po czwarte wreszcie, filtr antyspamowy jak każde narzędzie nie jest narzędziem doskonałym, jest opracowany w oparciu o rachunek prawdopodobieństwa. Zaś doświadczenie uczy, że zdarza się błędna kwalifikacja wiadomości jako spam, ostrzegają o tym również producenci tego typu oprogramowań. Każdy przeciętny użytkownik poczty elektronicznej posiada wiedzę w tym przedmiocie.

Powyższe pozwala na przyjęcie, że nie ma przeszkód do zapoznania się z wiadomością, która znajduje się w folderze Spam, nadto przeciętny użytkownik, a tym bardziej przedsiębiorca, do którego stosuje się podwyższony miernik należytej staranności (art. 355 § 2 k.c.), wykorzystując skrzynką pocztową jako narzędzie do komunikacji z zamawiającym i mając na uwadze, że filtr antyspamowy może być jedynie pomocny w zarządzaniu wiadomościami, ale częstokroć stanowi rozwiązanie zawodne, winien kontrolować automatyczną klasyfikację wiadomości, jako spam. Niedochowanie staranności w tym przedmiocie, zdaniem Izby, nie może być ocenione, jako brak realnej możliwości zapoznania się z oświadczeniem woli, znajdującym się w folderze Spam. Tym samym zarzut nieskutecznego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień należy uznać za chybiony”.

 

Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty …

Pojęcie „przesłania” oznacza nadanie zawiadomienia o odrzuceniu oferty, wykluczeniu z postępowania, wyborze najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, a nie doręczenie takiego zawiadomienia. W opinii „Środki ochrony prawnej” Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „Ustanawiając ww. terminy (liczone od dnia przesłania informacji) ustawodawca odwołuje się do tzw. „teorii wysłania” , według której samo podjęcie decyzji o zakomunikowaniu adresatowi oświadczenia woli oraz wykonanie niezbędnych do realizacji tego skutku czynności jest wystarczające dla uznania, że oświadczenie woli zostało złożone. W tym znaczeniu nadanie przez zamawiającego pisma zawierającego informację o czynności w placówce pocztowej, przekazanie go kurierowi, czy też wysłanie przy pomocy faksu albo poczty elektronicznej jest złożeniem oświadczenia woli. Z tą też chwilą ustawa wiąże skutek prawny w postaci rozpoczęcia biegu terminu do złożenia odwołania.”

W przypadku przesłania informacji za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy - Prawo pocztowe oraz za pośrednictwem posłańca, pojęcie przesłania oznacza nadanie zawiadomienia o odrzuceniu oferty, wykluczeniu z postępowania, wyborze najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, a nie doręczenie takiego zawiadomienia. W przypadku faksu przesłanie zawiadomioenia jest to moment uzyskania raportu z jego transmisji (wydruku kontrolnego, z którego wynika, że zawiadomienie zostało wysłane z jego aparatu nadawczego oraz odebrane przez aparat wykonawcy).

Przepis art. 61 k.c. nie wymaga, aby adresat oświadczenia rzeczywiście zapoznał się z jego treścią. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Wydruk kontrolny potwierdzający wysłanie faksu z potwierdzeniem odebrania go przez adresata, nie jest dowodem pewnym, lecz tylko dowodem prima facie, że odbiorca mógł zapoznać się z zawartym w jego treści oświadczeniem woli. Dowód pewny stanowi natomiast potwierdzona przez odbiorcę kopia faksu. Nieskorzystanie przez zamawiającego z możliwości żądania potwierdzenia doręczenia faksu przerzuca na niego ryzyko związane z konsekwencjami tak dokonanej przesyłki. Zgodnie bowiem z ogólną regułą wynikającą z art. 6 k.c. na składającym oświadczenie woli spoczywa w takich przypadkach ciężar dowodu, że jego oświadczenie doszło do adresata w taki sposób, że mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności, natomiast na adresacie tego oświadczenia spoczywa ewentualnie ciężar wykazania, że nie miał on faktycznej możliwości zapoznania się z jego treścią.

Z art. 18 pkt 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw wynika prawo nadawcy faksu do żądania od drugiej strony (odbiorcy faksu) potwierdzenia otrzymania oświadczenia, wniosku, zawiadomienia oraz informacji, a nie obowiązek żądania potwierdzenia otrzymania faksu. Natomiast po stronie wykonawcy - odbiorcy faksu leży obowiązek potwierdzenia otrzymania faksu, w myśl zasady prawnej, że jeżeli jednej stronie służy prawo, to druga strona ma obowiązek. Jeżeli jednak wykonawca nie potwierdza faktu otrzymania faksu, niepotwierdzenie przez wykonawcę otrzymania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty nie wstrzymuje biegu terminu określonego zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2 Pzp, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach

 

Wydawca:  CONEXIS ZAMÓWIENIA PUBLICZNE  JÓZEF EDMUND NOWICKI,  ul. Nowowiejska 17,  71-219  Bezrzecze

©  2016 - 2018  conexis.pl / wPrzetargach.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję