Protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz obowiązek wskazania powodów niedokonania podziału zamówienia na części

Protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz obowiązek wskazania powodów niedokonania podziału zamówienia na części

 

Sporządzanie protokołu jest obowiązkiem zamawiającego niezależnie od trybu udzielania zamówienia publicznego i wartości zamówienia.

Użycie w art. 96 ust. 1 Pzp sformułowania „W trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół” oznacza, że obowiązek sporządzenia protokołu powstaje już w chwili wszczęcia postępowania.”

Z art. 96 ust. 1 Pzp wynika, że protokół sporządza się na bieżąco. Sam protokół od chwili jego sporządzenia jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wzór protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zakres dodatkowych informacji zawartych w protokole, a także sposób oraz formę udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami określa rozporządzenie w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Sporządzanie protokołu postępowania należy do czynności faktycznych, niedokonywanych w celu wyboru oferty wykonawcy, dlatego osoba, która tylko sporządza protokół postępowania, nie składa pisemnego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp.

W publikacji „Protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”  Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, że w protokole postępowania, w części dotyczącej wyszczególnienia załączników do protokołu, zamawiający zobowiązany jest wymienić wszystkie dokumenty, informacje, oświadczenia, itp. zgromadzone w toku przygotowania i prowadzenia postępowania, a składające się na dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co odpowiada treści art. 96 ust. 2 Pzp, a także ustawowemu upoważnieniu do określenia w rozporządzeniu zakresu dodatkowych informacji zawartych w protokole.

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w praktyce najłatwiej jest tworzyć listę załączników sukcesywnie w kolejności chronologicznej, tworząc numerowaną listę załączników, którą uzupełnia się następnie część dwudziestą. Mimo, iż wśród załączników do protokołu nie została wprost wymieniona specyfikacja istotnych warunków zamówienia, stanowi ona jeden z najważniejszych dokumentów w postępowaniu i w związku z tym powinna być ona uznana za „inny dokument” w rozumieniu art. 96 ust. 2 Pzp, stanowiący załącznik do protokołu. Orzecznictwo jako „inny dokument” w rozumieniu art. 96 ust. 2 Pzp traktuje również wyciąg z rachunku bankowego zamawiającego w zakresie potwierdzającym wpływ do zamawiającego kwoty stanowiącej wadium (zob. wyrok z dnia 10 stycznia 2011 r., KIO 2782/10). Ponadto załącznikami do protokołu są wymienione w art. 96 ust. 2 Pzp oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania wykonawców, zawiadomienia, wnioski oraz umowa, a także inne dokumenty i informacje składane zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawców. Załączniki stanowią w szczególności wyjaśnienia dotyczące treści ofert składane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 Pzp), ocena tych wyjaśnień dokonana przez zamawiającego, kierowane do wykonawców informacje o poprawieniu omyłek rachunkowych w ofertach, itp. Uznając, że częścią postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowanie odwoławcze, należy przyjąć, iż dokumenty składane przez wykonawców oraz zamawiającego w takim postępowaniu również stanowią załączniki do protokołu. Takim załącznikiem są również wszystkie dokumenty wewnętrzne zamawiającego, np. odnoszące się do powołania komisji przetargowej, oświadczenia składane przez jej członków, biegłych i inne osoby uczestniczące w postępowaniu, ale również np. notatki służbowe odnoszące się do postępowań, opinie prawne co do poprawności dokonywanych czynności, itp.”

Udostępnianie protokołu i załączników do protokołu następuje zgodnie z procedurą opisaną w § 4 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128). Zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek.

Przekazanie protokołu lub załączników następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

W przypadku protokołu lub załączników sporządzonych w postaci papierowej, jeżeli z przyczyn technicznych znacząco utrudnione jest udostępnienie tych dokumentów przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w szczególności z uwagi na ilość żądanych do udostępnienia dokumentów, zamawiający informuje o tym wnioskodawcę i wskazuje sposób, w jaki mogą być one udostępnione.

Bez zgody zamawiającego wnioskodawca w trakcie wglądu do protokołu lub załączników, w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, nie może samodzielnie kopiować lub utrwalać za pomocą urządzeń lub środków technicznych służących do utrwalania obrazu treści złożonych ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie.

W wyjątkowych przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia odpowiednio oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż odpowiednio w dniu przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty lub w dniu przekazania informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków albo w dniu przekazania informacji o unieważnieniu postępowania.

Niedopuszczalna jest modyfikacja protokołu naruszająca art. 96 ust. 1 oraz w § 2 rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający może sporządzać protokół odręcznie, w postaci elektronicznej edycji wzoru protokołu przez wpisanie za pomocą edytora tekstu niezbędnych informacji oraz usunięcie pól wyboru, które nie znajdą zastosowania w postępowaniu, a następnie wydrukowania tak przygotowanego projektu protokołu i nadania mu formy pisemnej przez jego podpisanie (złożenie podpisu własnoręcznego) przez uprawnione osoby. Ponieważ przepisy Pzp stanowią lex specialis w stosunku do ustawy o dostępie do informacji publicznej, w odniesieniu do informacji dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej nie będą miały zastosowania.

Przepisy art. 96 ust. 3 Pzp i rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowią lex specialis w stosunku do ustawy o dostępie do informacji publicznej i określają sposób oraz formę udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami, a także wyłączają stosowanie ustawy o dostępie do informacji publicznej w zakresie sposobu i formy udostępniania informacji publicznych zawartych w protokole i załącznikach do protokołu. Zasady określające sposób oraz formę udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami określone w art. 96 ust. 3 Pzp i nie mają zastosowania do informacji dotyczących postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

W wyroku z dnia 9 października 2009 r., I OSK 322/09, Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że „Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (...) reguluje ogólne zasady postępowania w sprawach dostępu do informacji publicznej, a jej przepisów nie stosuje się wyłącznie wtedy, gdy są one nie do pogodzenia z przepisami ustaw szczególnych, które w sposób odmienny regulują zasady i tryb dostępu do informacji publicznych. Art. 96 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (...) i wydane na podstawie art. 96 ust. 5 tej ustawy rozporządzenie stanowią lex specialis w stosunku do ustawy o dostępie. Określają one jednak sposób udostępniania informacji publicznych dotyczących zamówień publicznych. Nie eliminują natomiast uregulowań ustawy z 6 września 2001 r. dotyczących sposobu załatwiania wniosku, tj. m.in. art. 14 ust. 2 i art. 16 ustawy.”. 

 

Obowiązek wskazania powodów niedokonania podziału zamówienia na części

Kwestie podziału zamówienia na części (możliwości składania ofert częściowych w danym postępowaniu) zostały określone w dyrektywie 2014/24/UE.

W motywie 78 dyrektywy 2014/24/UE wskazano, że „Zamówienia publiczne powinny być dostosowane do potrzeb MŚP. Instytucje zamawiające należy zachęcać do korzystania z kodeksu najlepszych praktyk określonego w dokumencie roboczym służb Komisji z dnia 25 czerwca 2008 r. zatytułowanym „Europejski kodeks najlepszych praktyk ułatwiających dostęp MŚP do zamówień publicznych”, zawierającego wytyczne mówiące o tym, w jaki sposób instytucje te mogą stosować ramy zamówień publicznych, aby ułatwić udział MŚP. W tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Podziału takiego można dokonać na zasadzie ilościowej, tak by wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP, lub na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP, lub według różnych kolejnych etapów projektu. Wielkość i przedmiot poszczególnych części zamówienia powinny być dowolnie określane przez instytucję zamawiającą, która zgodnie z odnośnymi przepisami o obliczaniu szacunkowej wartości zamówienia, powinna także mieć prawo do tego, by udzielić niektórych z tych części zamówienia bez stosowania procedur niniejszej dyrektywy. Instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu. (podkreślenie Izby) W przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Przyczyny te mogłyby być na przykład następujące: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Państwa członkowskie powinny zachować możliwość podejmowania dalszych starań w celu ułatwiania MŚP udziału w rynku zamówień publicznych, rozszerzając zakres obowiązku rozważenia celowości podziału zamówień na mniejsze części, żądając od instytucji zamawiających uzasadnienia decyzji o niedokonywaniu podziału zamówień na części lub czyniąc ten podział obowiązkowym pod pewnymi warunkami. W tym samym celu państwa członkowskie powinny także mieć możliwość zapewnienia mechanizmów służących dokonywaniu bezpośrednich płatności na rzecz podwykonawców.”

Następnie w motywie 79 dyrektywy 2014/24/UE wskazano, że „W przypadku podziału zamówienia na części, instytucjom zamawiającym należy, na przykład w celu ochrony konkurencji lub zagwarantowania niezawodności dostaw, zezwolić na ograniczenie liczby części, o które może się ubiegać wykonawca; należy im również zezwolić na ograniczenie liczby części, które mogą zostać przyznane jednemu oferentowi. Niemniej jednak realizacja celu, jakim jest ułatwienie dostępu MŚP do zamówień publicznych, mogłaby zostać utrudniona, gdyby instytucje zamawiające były zobowiązane do udzielenia zamówienia w częściach nawet wtedy, gdy oznaczałoby to konieczność zaakceptowania znacznie mniej korzystnych rozwiązań w porównaniu z udzieleniem zamówienia obejmującego pewien zbiór części lub ich całość. W przypadku gdy możliwość zastosowania takiej metody została wyraźnie wskazana wcześniej, instytucje zamawiające powinny mieć zatem możliwość przeprowadzenia oceny porównawczej ofert w celu ustalenia, czy oferty złożone przez konkretnego oferenta w odniesieniu do konkretnej kombinacji części spełniałyby - jako całość - kryteria udzielenia zamówienia określone zgodnie z niniejszą dyrektywą w odniesieniu do tych części w sposób lepszy niż oferty dotyczące poszczególnych odnośnych części rozpatrywane oddzielnie. W przypadku pozytywnego wyniku takiej oceny instytucji zamawiającej należy zezwolić na udzielenie danemu oferentowi zamówienia obejmującego odnośne części. Należy doprecyzować, że instytucje zamawiające powinny przeprowadzać taką ocenę porównawczą, po pierwsze określając, które oferty najlepiej spełniają kryteria udzielenia zamówienia określone w odniesieniu do każdej części, a następnie - porównując je z ofertami złożonymi przez konkretnego oferenta w odniesieniu do konkretnej kombinacji części, w ujęciu całościowym.”

W części normatywnej dyrektywy 2014/24/UE kwestia ta została uregulowana w art. 46 zatytułowanym „Podział zamówienia na części”, zgodnie, z którym:

  1. Instytucje zamawiające mogą postanowić o udzieleniu zamówienia w oddzielnych częściach; mogą też określić wielkość i przedmiot takich części.
  2. Z wyjątkiem zamówień, w przypadku których podział był obowiązkowy na mocy ust. 4 niniejszego artykułu, instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84.
  3. W ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania instytucje zamawiające wskazują, czy oferty można składać w odniesieniu do jednej, kilku czy wszystkich części.
  4. Nawet jeżeli możliwe jest złożenie ofert w odniesieniu do kilku lub wszystkich części zamówienia, instytucje zamawiające mogą ograniczyć liczbę części zamówienia, które można udzielić jednemu oferentowi, pod warunkiem że maksymalna liczba części, jaka może być udzielona jednemu oferentowi, jest określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Instytucje zamawiające wskazują w dokumentach zamówienia obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub zasady, które zamierzają zastosować w celu ustalenia, które części zostaną udzielone, gdyby zastosowanie kryteriów udzielenia zamówienia prowadziło do udzielenia jednemu oferentowi większej liczby części niż wynosi maksymalna liczba.
  5. Państwa członkowskie mogą postanowić, że w przypadku gdy więcej niż jedna część zamówienia może zostać udzielona temu samemu oferentowi, instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień obejmujących kilka lub wszystkie części, jeżeli określiły w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania, że zastrzegają sobie taką możliwość, i wskazały części lub grupy części, które mogą zostać połączone.
  6. Państwa członkowskie mogą wdrożyć przepisy ust. 1 akapit drugi, ustanawiając obowiązek udzielania zamówień w formie oddzielnych części na warunkach określanych zgodnie ze swoim prawem krajowym i z uwzględnieniem prawa unijnego. W takich okolicznościach zastosowanie ma ust. 2 akapit pierwszy i, w stosownych przypadkach, ust. 3.

Analiza art. 46 dyrektywy 2014/24/UE prowadzi do wniosku, że intencją podziału zamówienia na części ma być ułatwienie małym i średnim przedsiębiorcom (dalej „MSP”) ubieganie się o zamówienia publiczne. Natomiast zarówno motywy 78 i 79 dyrektywy 2014/24/UE, jak również jej części normatywna (art. 46) nie obligują Państw Członkowskich do wprowadzenia regulacji nakazującym podmiotom zamawiającym dokonywania podziału zamówień na części. Tym samym w tym zakresie istotny jest sposób wdrożenia tych zaleceń do krajowego porządku prawnego.

Zgodnie z art. 36aa ust. 1 Pzp zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części.

Zgodnie natomiast z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający co najmniej powody niedokonania podziału zamówienia na części.

Należy również zauważyć, że przepisy Pzp nie zawierają obowiązku podziału zamówienia na części.

Oznacza to, po pierwsze brak w przepisach Pzp normy o charakterze ius coges.

Po drugie, brak możliwości konwalidacji czynności polegającej na niedopuszczeniu składania w postępowaniu ofert częściowych przez organy rozpoznające środki ochrony prawej.

Brak bowiem obowiązku w tym zakresie powoduje, że nie sposób sformułować w tym zakresie zarzutu wobec zamawiającego. Argumenty te znajdują również potwierdzenie w motywie 78 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym „Instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu.”

Mając na uwadze powyższe, zarówno przepisy dyrektywy 2014/24/UE, jak również przepisy Pzp, na skutek nie skorzystania przez ustawodawcę krajowego z nadanych mu treścią tej dyrektywy uprawnień w tym zakresie, nie konstytuują obowiązku podziału zamówienia na części. Przepisy części motywacyjnej oraz normatywnej dyrektywy zawierają jedynie postulat skierowany do Państw Członkowskich aby zachęcać podmioty zamawiające do podziału zamówienia na części celem ułatwienia udziału w zamówieniach małym i średnim przedsiębiorcom.

Jedyny obowiązek w tym zakresie odnosi się do konieczności wskazania w protokole postępowania uzasadnienia niedokonania takiego podziału.

W wyroku z dnia 6 października 2017 r., KIO 1985/17, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła argumentację zawartą w wyroku z dnia 1 września 2017 r., KIO 1771/17, w którym wskazano, że brak podziału zamówienia na części może być uzasadniony względami organizacyjnymi i ekonomicznymi.  W wyroku KIO 1771/17, Krajowa Izba Odwoławcza odesłała do preambuły dyrektywy 2014/24/UE, gdzie w motywie 78 dopuszcza się ograniczenie podzielenia zamówienia na części, jeżeli uzasadnione to jest albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonania zamówienia.

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach


Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych