W wyroku z dnia 29 marca 2023 r., KIO 668/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „ustawodawca odnosząc się w art. 107 ust. 3 ustawy Pzp do przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy są one przedmiotem oceny w ramach kryterium oceny ofert nie zezwala na ich uzupełnienie w przypadku ich nie złożenia lub na ich uzupełnienie, jeżeli są niekompletne, ale nie zabrania ich poprawienia przez dostosowanie do bezwzględnych opisów SWZ, to jest takich na których treść nie ma wpływu oferent, w tym wypadku obowiązujących 9 metrów zamiast mylnie wpisanych 8 metrów. Z brzmienia art. 107 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że zakaz dotyczy wzywania w przypadku niezłożenia przedmiotowego środka dowodowego oraz zakaz dotyczy wzywania do uzupełnienia środka dowodowego w przypadku złożenia jego jako niekompletnego, a co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. W niniejszej sprawie do wzoru matematycznego podstawiono omyłkowo nieprawidłową wysokość (8 metrów) zamiast narzuconej w SWZ wysokości (9 metrów), czyli wartości nie będącej w sferze decyzyjnej oferenta.”
Powyższe zagadnienie sporne Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrywała mając na uwadze przywołane podstawy prawne odwołania to jest art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jak i art. 239 ust. 1 ustawy ustawy Pzp. Zgodnie z tymi przepisami zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) i zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (art. 239 ust. 1 ustawy Pzp).
Natomiast należy zwrócić uwagę, że w uzasadnieniu odwołania przywołuje odwołujący art. 107 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie stosuje się przepisu 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Dla całości obrazu sprawy należy przywołać art. 107 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że co prawda ustawodawca odnosząc się w art. 107 ust. 3 ustawy Pzp do przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy są one przedmiotem oceny w ramach kryterium oceny ofert nie zezwala na ich uzupełnienie w przypadku ich nie złożenia lub na ich uzupełnienie, jeżeli są niekompletne, ale nie zabrania ich poprawienia przez dostosowanie do bezwzględnych opisów SWZ, to jest takich na których treść nie ma wpływu oferent, w tym wypadku obowiązujących 9 metrów zamiast mylnie wpisanych 8 metrów.
Z brzmienia art. 107 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że zakaz dotyczy wzywania w przypadku niezłożenia przedmiotowego środka dowodowego oraz zakaz dotyczy wzywania do uzupełnienia środka dowodowego w przypadku złożenia jego jako niekompletnego, a co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. W niniejszej sprawie do wzoru matematycznego podstawiono omyłkowo nieprawidłową wysokość (8 metrów) zamiast narzuconej w SWZ wysokości (9 metrów), czyli wartości nie będącej w sferze decyzyjnej oferenta. Krajowa Izba Odwoławcza również nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty w związku z przywołanym pkt 6.1 Załącznika 11.5 do SWZ (s. 17) o treści „Obliczenia wykonane w sposób uniemożliwiający porównanie będą skutkować odrzuceniem oferty”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca wybrany nie zmienił sposobu obliczeń tak, że uniemożliwiono porównanie ofert, tylko omyłkowo wstawił zamiast 9 metrów, wstawił 8 metrów.
Reasumując w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający miał obowiązek poprawić błędnie wpisaną we wzór wielkość 8 metrów na prawidłową wielkość 9 metrów, ponieważ jest to parametr (wielkość) narzucona i bezwzględnie obowiązująca według SWZ i nie podlega jakiejkolwiek dyspozycji co do jej wielkości po stronie wykonawcy.
Wyrok z dnia 29 marca 2023 r., KIO 668/23
Źródło: www.uzp.gov.pl