Zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, żądać wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.
Jeżeli w protokole odbioru lub referencji nie zamieszczono sformułowania „zostały wykonane należycie”, to należy ocenić, czy przedstawione tam informacje potwierdzają należyte wykonanie wyrażone przy użyciu innych sformułowań. Jeśli inwestor oświadczył, że odebrał roboty bez zastrzeżeń, to znaczy to tyle, że nie było zastrzeżeń co do wykonania roboty zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowego jej ukończenia, czyli że wykonano ją należycie.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, referencje stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych. Ponadto, zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach, z uwagi na to, iż są one wystawiane przez podmiot trzeci.
W wyroku z dnia 28 listopada 2016 r., KIO 1498/17, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż „zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia”, lub wyrok z dnia 6 lipca 2017 r, KIO 1216/17: „Odwołujący w treści odwołania stawia zarzut, iż treść referencji nie potwierdza wszystkich czynności, które zostały podane w wykazie, a wymagane były przez zamawiającego treścią ww. warunku. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy. (…) Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane”. Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia (zob. wyrok z dnia 22 października 2018 r., KIO 2038/18).
Referencje są oświadczeniem wiedzy podmiotu, na rzecz którego roboty zostały wykonane (odbiorcę robót budowlanych), w którym podmiot ten stwierdza, że roboty te zostały wykonane należycie. Dokumentem potwierdzającym, że roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, jest również protokół odbioru częściowego robót, jeżeli odebrane częściowo przez inwestora roboty budowlane potwierdzają, że wykonawca posiada doświadczenie w zakresie określonym w opisie oceny spełniania przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia wykonawcy.
Jeżeli zamawiający żądał, aby wykonawca wykazał, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wybudował drogę publiczną o nawierzchni asfaltowej, o długości 10 km, a wykonawca złożył wykaz robót budowlanych wykonanych, z którego wynika, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat wykonał należycie odcinek drogi publicznej o nawierzchni asfaltowej, o długości 10 km (w ramach jeszcze trwającej inwestycji drogowej - budowa drogi o nawierzchni asfaltowej o długości 50 km) i określonej wartości, oraz protokół odbioru stwierdzający, że wykonawca należycie wykonał te roboty budowlane, to nie można uznać, że wykonawca nie spełnia warunku dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia.
Jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, może złożyć inne odpowiednie dokumenty. Inne odpowiednie dokumenty to nie protokoły odbioru częściowego lub końcowego robót. Warto zauważyć, że złożenie przez wykonawcę i przyjęcie przez zamawiającego innego odpowiedniego dokumentu, wymaga wykazania przez wykonawcę, że z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Protokół odbioru nie jest innym odpowiednim dokumentem, ponieważ wykonawca składając wraz z wykazem robót budowlanych wykonanych protokół odbioru, nie musi wykazywać, że z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać np. referencji.
Na gruncie przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencje bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, nie może złożyć oświadczenia własnego. Oświadczenie własne jest przewidziane w zamówieniach na dostawy i usługi.
Przyczyną niezależną od wykonawcy, która uniemożliwia mu uzyskanie referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, może być fakt likwidacji podmiotu, na rzecz którego wykonawca wykonał roboty budowlane. Takie stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach z dnia 4 czerwca 2013 r., KIO 1193/13 i z dnia 18 lipca 2014 r., KIO 1390/14.
Przyczyną niezależną od wykonawcy, która uniemożliwia mu uzyskanie referencji może być niemożność wystawienia referencji przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, z przyczyn niezależnych od tego podmiotu (zob. wyrok z dnia 3 stycznia 2014 r., KIO 2873/13).