Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przewiduje możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, jednak decyzja w tym zakresie jest pozostawiona wyłącznie zamawiającemu i jest jego wyłącznym uprawnieniem. Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie nakłada bowiem na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, ani też nie umożliwia wykonawcy badania rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego. Pogląd taki jest ukształtowany w orzecznictwie (zob. wyroki z dnia 14 marca 2014 r., KIO 392/14, z dnia 5 listopada 2015 r. KIO 2300/, z dnia 16 sierpnia 2016 r. KIO 1384/16, KIO 1401/16, KIO 1402/16, KIO 104/16 i KIO 1413/16).
Zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny najkorzystniejszej oferty, należy oceniać jako wyjątek do zasady realizacji zamówienia publicznego za kwotę podana bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Ewentualne zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny najkorzystniejszej oferty, jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego, który ma prawo zdecydować, czy zwiększy kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający ma zatem pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie ma również obowiązku do podjęcia jakichkolwiek działań celem zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny najkorzystniejszej oferty, dlatego odmowa zwiększenia tej kwoty nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń ze strony wykonawców.
Zastrzeżenie poczynione w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”, należy interpretować nie jako zobowiązanie zamawiającego do wykazania w ramach podstaw unieważnienia postępowania swoich hipotetycznych możliwości, ale jako uprawnienie do podjęcia decyzji co do zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny najkorzystniejszej oferty.
Wykonawca nie może zatem domagać się od zamawiającego zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie.
Analogiczne zasady odnoszą się do części zamówienia, w których ceny najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną przewyższają kwoty, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w danych częściach zamówienia.
Jak wynika z literalnego brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty jest to uprawnieniem zamawiającego. Zamawiający jest dysponentem środków finansowych i decydentem odnośnie wydatkowania tych środków, przy czym decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnieniu postępowania.
A contario zamawiający nie jest zobligowany do podjęcia jakichkolwiek działań celem zwiększenia kwoty ponad kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia publicznego.
Uczestnicy postępowania, wykonawcy nie mogą oczekiwać, że zamawiający będzie przesuwał środki przeznaczone na realizację innych części zamówienia, czy zaoszczędzonych w toku postępowania. Bezpodstawnym jest również oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków (tak też w wyroku z dnia 22 maja 2015 r., KIO 961/15).
W przypadku zastosowania „procedury odwróconej” zamawiający chcąc unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie może poprzestać na ocenie ofert.
W wyroku z dnia 13 marca 2018 r., KIO 391/18, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do postępowania zamawiającego w przypadku podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej specyfika „procedury odwróconej” uregulowanej w art. 24aa ustawy Pzp polega na tym, że zamawiający nie jest zobowiązany do badania i oceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, lecz do zbadania oferty, która została oceniona jako najkorzystniejsza. Zatem aby czynność badania i oceny ofert była w przypadku procedury o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp kompletna, zamawiający po ustaleniu wstępnego rankingu ofert bada następnie czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że pojęcie użyte w art. 24aa ustawy Pzp tj. „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” nie może być utożsamiane z pojęciem „najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zwrot „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej powinien być rozumiany jako oferta która w wyniku wstępnej oceny została oceniona przez zamawiającego najwyżej.
Natomiast aby można było mówić o „ofercie najkorzystniejszej” zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że przepis art. 93 ust. 1 ustawy Pzp jest przepisem o charakterze ogólnym i odnosi się do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych zarówno w „zwykłej” procedurze, jak i z zastosowaniem procedury „odwróconej”, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp.
W „zwykłej” procedurze badanie, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu ma miejsce wobec wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jest wykonywane razem z oceną ofert. Oferta najkorzystniejsza ustalona w wyniku takiego badania i oceny jest więc jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu i złożoną przez wykonawcę niepodlegającemu wykluczeniu. W ocenie składu orzekającego nie ma podstaw, aby w przypadku zastosowania „procedury odwróconej” zamawiający mógł poprzestać na ocenie ofert (tj. z pominięciem badania, czy wykonawca którego oferta zajęła pierwsze miejsce w tak powstałym rankingu nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu), a następnie z powołaniem się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia. Dopiero po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający ma pewność, że oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że możliwa jest sytuacja i często się to zdarza w postępowaniach z zastosowaniem „procedury odwróconej”, że po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, wykonawca podlega wykluczeniu, a zamawiający przeprowadza takie badanie wobec wykonawcy następnego w kolejności. Zatem bez takiego badania nie można jednoznacznie przesądzić, czy wykonawca i jego oferta ostaną się w postępowaniu.
W stanie faktycznym będącym przedmiotem rozpoznania w przedmiotowej sprawie odwoławczej Zamawiający nie przeprowadził w sposób kompletny czynności polegającej na badaniu i oceny ofert, ponieważ nie wezwał wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza do złożenia dokumentów potwierdzających że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a wskazanych w treści ogłoszenia o zamówieniu i SWIZ. Jest to okoliczność bezsporna.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej takie postępowanie zamawiającego można by uznać za prawidłowe, gdyby ceny wszystkich ofert przekraczały kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający może wcześniej niż bezpośrednio przed otwarciem ofert ujawnić kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Celem przepisu art. 86 ust. 3 Pzp jest uniemożliwienie zamawiającemu nieuzasadnionego unieważnienia postępowania ze względu na brak środków finansowych na sfinansowanie zamówienia. Co do zasady kwota ta stanowi wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT. Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stanowi również punkt odniesienia dla oceny, czy w danym stanie faktycznym zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W wyroku z dnia 26 sierpnia 2014 r., KIO 1642/14, uznano, że kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, „stanowi jedynie o środkach finansowych zabezpieczonych w budżecie danej jednostki zamawiającej na sfinansowanie konkretnego przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Cel podawania tej kwoty tuż przed otwarciem ofert, kiedy jeszcze zamawiający nie mógł zapoznać się z konkretnymi wycenami ofertowymi dokonanymi przez wykonawców w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, związany jest z zabezpieczeniem interesów wykonawców, aby nie dochodziło do nieuprawnionych działań po stronie zamawiającego związanych z unieważnianiem postępowania o zamówienia publiczne z powodu braku środków na sfinansowanie danego zamówienia. Kwota ta w praktyce najczęściej stanowi odzwierciedlenie wyceny szacunkowej przedmiotu zamówienia dokonanej zgodnie z art. 32 i następne ustawy Pzp powiększonej o wartość podatku VAT, ale nie zawsze musi to być faktycznie ta kwota”.
Podanie bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ma służyć przede wszystkim wykonawcom, jako ich zabezpieczenie przed nieuprawionym unieważnieniem postępowania o zamówienie publiczne przez zamawiającego. Tuż przed otwarciem ofert Zamawiający, uwzględniając jedynie swoje możliwości finansowe, nie znając jeszcze wartości ofert złożonych w postępowaniu, podaje kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia (zob. wyrok z dnia 25 października 2013 r., KIO 2421/13).
W wyroku z dnia 18 grudnia 2013 r., KIO 2804/13; KIO 2821/13, skład orzekający wskazał na szczególny gwarancyjny charakter omawianego przepisu, który został wprowadzony do ustawy jako skonkretyzowanie zasady jawności i przejrzystości postępowania.
Wcześniejsze ujawnienie kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie przekreśla zatem zasady jawności, a wręcz przeciwnie, wzmacnia ją. W sytuacji, kiedy nikt nie będzie obecny podczas otwarcia ofert, takie wcześniejsze ujawnienie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uniemożliwia po otwarciu ofert jej zmianę, tak by dostosować ją do cen złożonych ofert i unieważnić postępowanie. A temu ma między innymi przeciwdziałać art. 86 ust. 3 Pzp.
W wyroku KIO/UZP 586/09; KIO/UZP 600/09, Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 86 ust. 3 ustawy Pzp przez umieszczenie we wzorze umowy kwoty stanowiącej maksymalne zobowiązanie zamawiającego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepis art. 86 ust. 3 Pzp zobowiązuje jedynie zamawiającego do podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która zwykle wynika z możliwości finansowych zamawiającego określonych w stosownym dokumencie.
Podanie kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia we wzorze umowy nie prowadzi do naruszenia art. 86 ust. 3 Pzp, ponieważ nie jest równoznaczne z tym, że bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający nie poda tej kwoty. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że informacja na temat kwoty środków posiadanych przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia może być także uzyskana w drodze dostępu do informacji publicznej.
Kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ta powinna dotyczyć zamówienia rozumianego kompleksowo, tj. również z przewidywanym prawem opcji (zob. wyrok z dnia 18 stycznia 2016 r., KIO 2482/16).
Opracowanie: Zespół wPrzetargach
Orzecznictwo: www.uzp.gov.pl