Niezapewnienie odszyfrowania ofert w obecności przedstawicieli wykonawców i innych zainteresowanych osób

Z zawartością ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu do otwarcia (art. 86 ust. 1 ustawy Pzp).

Otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia (art. 86 ust. 2 ustawy Pzp).

Bezzasadna jest argumentacja, która sprowadza się do twierdzenia, że w przypadku zaszyfrowanych ofert składanych elektronicznie jawne otwarcie ofert ogranicza się do odczytania zawartych w nich informacji z kategorii wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, natomiast samo odszyfrowanie tych ofert już nie jest elementem tej czynności.

Na jawną czynność otwarcia ofert składa się kilka czynności faktycznych, począwszy od podania kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przez zapoznanie się z zawartością złożonych do upływu terminu składania ofert dzięki ich odszyfrowaniu, aż po podanie zawartych w nich informacji dotyczących tego, kto i na jakich warunkach złożył daną ofertę.

Gdyby przyjąć, że w przypadku zaszyfrowanych ofert składanych elektronicznie jawne otwarcie ofert ogranicza się do odczytania zawartych w nich informacji z kategorii wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, natomiast samo odszyfrowanie tych ofert już nie jest elementem tej czynności, oznaczałoby to, że w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, w ramach jawnego otwarcia ofert nie mieści się fizyczne otworzenie zawierających je kopert w obecności przedstawicieli wykonawców i innych zainteresowanych osób.

Skoro deszyfrowanie ofert w przedmiotowym postępowaniu nie było dokonywane w sposób jawny tzn. na oczach przedstawicieli wykonawców i innych osób, które stawiły się na sesję publicznego otwarcia ofert, jest to wystarczające do stwierdzenia, że doszło do bezpośredniego naruszenia art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Stanowi to również naruszenie innych naczelnych zasad zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż czynność otwarcia ofert nie została przeprowadzona w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości.

Naruszeniem powyższych przepisów, a także dodatkowo art. 86 ust. 4 ustawy Pzp będzie również niepoinformowanie przez zamawiającego osób obecnych podczas publicznego otwarcia ofert o wpłynięciu do upływu terminu składania ofert zaszyfrowanych plików przesłanych przez wykonawców.

W każdym przypadku otwarcie dokumentów przesłanych jako oferta powinno odbywać się w obecności osób uczestniczących w publicznym otwarciu ofert. Tylko w takim przypadku istnieje bowiem pewność, że odczytane zostało dokładnie to, co zostało złożone do upływu terminu składania ofert.

Co prawda sam fakt odczytania dwukrotnie informacji zawartych w ofercie złożonej przez wykonawcę nie stanowi istotnego naruszenia przepisów dotyczących otwarcia ofert, podobnie jak odczytywanie ofert sporządzonych na plikach w różnych formatach, w tym edytowalnych, jednakże w sytuacji, gdy deszyfrowanie tych ofert nie nastąpiło w sposób jawny, powstaną wątpliwości co do prawidłowości otwarcia ofert, których nie byłoby gdyby cała czynność została przeprowadzona prawidłowo.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrażała dotychczas jednolite stanowisko, że ponieważ otwarcie ofert jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną, stąd w razie wystąpienia uchybień, nie może zostać powtórzona.

W wyroku z dnia 12 października 2009 r., KIO/UZP 1344/09 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Obowiązkiem zamawiającego jest zachowywanie zasad prowadzenia postępowania na wszystkich etapach postępowania, przy dokonywaniu wszystkich wymaganych przepisami ustawy czynności. Podnieść należy, że obie przywoływane zasady są ze sobą nierozerwalnie związane. Zachowanie zasady jawności pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odnosząc przywoływane zasady do okoliczności faktycznych sporu, stwierdzić należy, że ustalają one sui generis związanie zamawiającego podanymi do wiadomości publicznej informacjami istotnymi dla danego postępowania. Otwarcie ofert ma charakter jawny nie tylko w stosunku do wykonawców, ale wobec wszystkich. W otwarciu ofert uczestniczyć mogą dowolne osoby i podmioty (przedstawiciele mediów, konkurujących wykonawców nie będących uczestnikami danego postępowania, wszystkie osoby zainteresowane). Czynność otwarcia ofert ma doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania - pozwala wykonawcom na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi konkurować będą o udzielenie zamówienia, oraz o potencjalnych szansach na uzyskanie zamówienia.

Z prawidłowym dokonaniem czynności otwarcia ofert ustawodawca wiąże dwa domniemania.

Po pierwsze: wynikające z art. 86 ust. 1 ustawy Pzp, iż nie nastąpiło zapoznanie się z zawartością ofert przed terminem ich składania.

Po drugie: wynikające z art. 84 ust. 2 ustawy Pzp, że wszystkie oferty, których ceny zostały odczytane, złożone zostały w terminie wyznaczonym przez zamawiającego i nie zachodzi konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy dalszych czynnościach w postępowaniu. Istotnie celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. (…) Należy mieć jednak na uwadze, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi zgodnie z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Otwarcie ofert nie stanowi czynności prawnej, a czynność faktyczną. Ma ono charakter jednokrotny i ze swej natury nie może być ponawiane w danym postępowaniu.” Takie stanowisko podzielił również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 2 lutego 2010 r., V Ca 2601/09.

W wyroku z dnia 12 kwietnia 2019 r., KIO 574/19, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „nastąpiły znaczące zmiany w procedurze udzielenia zamówienia publicznego, związane z jej elektronizacją, w tym poprzez składanie ofert w formie elektronicznej, jednakże naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, jak do tej pory, nie uległy zmianie, co powoduje, że ich prawidłowe zastosowanie, jak najbardziej podlega badaniu przez Izbę i nie może podlegać interpretacji rozszerzającej zakres możliwego zastosowania. Okoliczność, iż oferty złożone w postaci elektronicznej, z zasady niemożliwe są do korygowania po ich złożeniu, albowiem w systemie informatycznym pozostawałby „jakiś ślad” nie może powodować uznania, że oferty składane w formie papierowej mogły być traktowane inaczej. Za każdym razem zamawiający miał i ma obowiązek ich prawidłowego zabezpieczenia, czy to przez umieszczenie ich w szafie pancernej, czy w programie komputerowym na odpowiedniej platformie internetowej, a co za tym idzie do ich równego traktowania względem wszystkich wykonawców uczestniczących wdanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe zasady, w znowelizowanym Prawie zamówień publicznych, nie zostały wyłączone w związku z elektronizacją zamówień, co oznacza, że nadal aktualne są procedury publicznego i jawnego otwarcia ofert wraz z podaniem wymaganych ustawą informacji. Zaniechanie tych czynności stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, niemożliwych do sanowania na późniejszym etapie postępowania.”

Naruszenie zasady jawności polegające na niezapewnieniu przeprowadzenia odszyfrowania ofert w bezpośredniej obecności przedstawicieli wykonawców i innych zainteresowanych osób, stworzyło warunki do potencjalnego naruszenia integralności złożonych ofert po ich odszyfrowaniu, a przed publicznym podaniem informacji, o ich treści, jest wystarczające dla stwierdzenia, że doszło do naruszenia art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego w każdej części zamówienia.

 

Wyrok z dnia 19 lipca 2019 r., KIO 1261/19, KIO 1267/19
Źródło:  www.uzp.gov.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję