Publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może zostać powtórzona w danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak publicznego otwarcia ofert stanowi wadę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę

Publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może zostać powtórzona w danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak publicznego otwarcia ofert stanowi wadę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę

 

Zamawiający w wyznaczonym dniu i o określonej godzinie dokonał czynności publicznego i jawnego otwarcia ofert złożonych w postępowaniu, jednakże z tym zastrzeżeniem, iż w trakcie otwarcia ofert zamawiający poinformował osoby obecne na otwarciu ofert o braku możliwości otwarcia oferty nr 2.

Po zakończeniu ww. procedury zamawiający, w osobach komisji przetargowej, podjął kolejną próbę otwarcia oferty nr 2, która zakończyła się sukcesem na innym komputerze, jednakże już bez udziału osób przybyłych na otwarcie ofert. Czynność ta w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w sposób bezpośredni naruszała przepisy art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 2 i 4 Pzp, albowiem procedura otwarcia oferty nr 2 nie odbyła się w sposób jawny dla wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym nie podano nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, ceny, warunków płatności oraz terminu wykonania zamówienia dla oferty nr 2.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej powyższe uchybienia zamawiającego naruszyły naczelną zasadę zamówień publicznych, wynikająca z przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem postępowanie nie zostało przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co skutkowało naruszeniem art. 7 ust. 3 Pzp, gdyż zamówienia nie udzielono wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazywane wyżej naruszenia wpisują się w dyspozycję przepisu art. 93 ust. 7 Pzp, który nakazuje unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że czynność otwarcia ofert jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może zostać powtórzona w danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak publicznego otwarcia ofert stanowi wadę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę. Tego typu nieusuwalna wada istnieje zawsze, niezależnie od tego czy oferta, która nie została publicznie otwarta jest ofertą najdroższą czy też plasuje się wyżej w rankingu kryteriów oceny ofert. (...) Brak podania do publicznej wiadomości - odczytania nazwy, adresu wykonawcy, informacji dotyczących ceny oferty i innych elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, która to wada uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego” (wyrok z dnia 4 lipca 2016 r., KIO 1096/16).

„Obowiązkiem zamawiającego jest zachowywanie zasad prowadzenia postępowania na wszystkich etapach postępowania, przy dokonywaniu wszystkich wymaganych przepisami ustawy czynności. Podnieść należy, że obie przywoływane zasady są ze sobą nierozerwalnie związane. Zachowanie zasady jawności pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odnosząc przywoływane zasady do okoliczności faktycznych sporu, stwierdzić należy, że ustalają one sui generis związanie zamawiającego podanymi do wiadomości publicznej informacjami istotnymi dla danego postępowania. Otwarcie ofert ma charakter jawny nie tylko w stosunku do wykonawców, ale erga omnes.

W otwarciu ofert uczestniczyć mogą dowolne osoby i podmioty (przedstawiciele mediów, konkurujących wykonawców nie będących uczestnikami danego postępowania, wszystkie osoby zainteresowane).

Czynność otwarcia ofert ma doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania - pozwala wykonawcom na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi konkurować będą o udzielenie zamówienia, oraz o potencjalnych szansach na uzyskanie zamówienia. Z prawidłowym dokonaniem czynności otwarcia ofert ustawodawca wiąże dwa domniemania.

Po pierwsze: wynikające z art. 86 ust. 1 Pzp, iż nie nastąpiło zapoznanie się z zawartością ofert przed terminem ich składania.

Po drugie: wynikające z art. 84 ust. 2 Pzp, że wszystkie oferty, których ceny zostały odczytane, złożone zostały w terminie wyznaczonym przez zamawiającego i nie zachodzi konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy dalszych czynnościach w postępowaniu. Istotnie celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp. Ten zamysł ustawodawcy realizuje zawarte w art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104). dyrektywy wydatkowania środków publicznych.

Należy mieć jednak na uwadze, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi zgodnie z przepisami Pzp. Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Otwarcie ofert nie stanowi czynności prawnej, a czynność faktyczną. Ma ono charakter jednokrotny i ze swej natury nie może być ponawiane w danym postępowaniu.” (wyrok z dnia 12 października 2009 r., KIO/UZP 1344/09).

Powyższą zasadę potwierdził również Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 2 lutego 2010 r., V Ca 2601/09, która ze wszech miar znajduje swoje zastosowanie do przedmiotowego postępowania. Sąd Okręgowy stwierdził bowiem, iż „Słusznie zauważyła KIO, że w niniejszej sprawie przedmiotem sporu między stronami była wyłącznie ocena znaczenia naruszenia przez zamawiającego art. 86 ust. 4 Pzp wobec zaniechania publicznego podania informacji o ofercie skarżącego na rejon I, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady jawności postępowania. Po zakończeniu czynności otwarcia ofert i opuszczeniu sali przez wykonawców, omyłka ta nie mogła być naprawiona w żaden sposób, również w ten sposób jak uczynił to zamawiający.

Poinformowanie innych wykonawców za pomocą faxu o złożeniu oferty przez skarżącego nie może być uznane za czynność jawną i dokonaną erga omnes.

Sąd Okręgowy w całości podzielił wywody Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie niemożliwości powtórzenia czynności otwarcia oferty (…) i co za tym idzie nieusuwalności stwierdzonego naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

W związku z tym jedyne co w tej sytuacji mogła uczynić Krajowa Izba odwoławcza, to było unieważnienie wszystkich czynności (…). Każde inne rozstrzygniecie prowadziłoby do naruszenia art. 7 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że nastąpiły znaczące zmiany w procedurze udzielenia zamówienia publicznego, związane z jej elektronizacją, w tym poprzez składanie ofert w formie elektronicznej, jednakże naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, jak do tej pory, nie uległy zmianie, co powoduje, że ich prawidłowe zastosowanie, jak najbardziej podlega badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą i nie może podlegać interpretacji rozszerzającej zakres możliwego zastosowania.

Okoliczność, iż oferty złożone w postaci elektronicznej, z zasady niemożliwe są do korygowania po ich złożeniu, albowiem w systemie informatycznym pozostawałby „jakiś ślad” nie może powodować uznania, że oferty składane w formie papierowej mogły być traktowane inaczej. Za każdym razem zamawiający miał i ma obowiązek ich prawidłowego zabezpieczenia, czy to przez umieszczenie ich w szafie pancernej, czy w programie komputerowym na odpowiedniej platformie internetowej, a co za tym idzie do ich równego traktowania względem wszystkich wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że powyższe zasady, w znowelizowanym Prawie zamówień publicznych, nie zostały wyłączone w związku z elektronizacją zamówień, co oznacza, że nadal aktualne są procedury publicznego i jawnego otwarcia ofert wraz z podaniem wymaganych ustawą informacji. Zaniechanie tych czynności stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, niemożliwych do sanowania na późniejszym etapie postępowania.

 

W wyroku z dnia 12 kwietnia 2019 r., KIO 574/19

Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję