Wyjaśniania i zmiany treści SWZ są czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu.
Celem wyjaśnień treści SWZ jest uzyskaniu przez wykonawców pewności, co do wymagań zawartych w SWZ i w konsekwencji umożliwienie podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty nie podlegające odrzucenia. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tylko dążą do ich „dopasowania”, do swoich możliwości ofertowych. Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego.
W przypadku, gdy ilość niejednoczonych postanowień treści SWZ i możliwości interpretacyjnych jest tak duża, że powoduje to paraliż postępowania, zamawiający powinien rozważyć nawet unieważnienie postępowania w na podstawie art. 256 ustawy Pzp. Taka czynność może być jednak przedmiotem zaskarżenia w ramach środków ochrony prawnej.
Jeżeli wyjaśnienia treści SWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia mamy do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści. Stąd ważne jest, czy wyjaśnienie treści SWZ nie powoduje zmiany treści SWZ.
Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona na podstawie art. 135 ust. 2 lub art. 284 ust. 2 ustawy Pzp stanowi integralną część SWZ i ocena ofert wykonawców musi dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień treści SWZ w ramach udzielonych odpowiedzi. Analogicznie w przypadku zmiany treści SWZ.
Odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści SWZ są bezwzględnie wiążące dla wykonawców. W takim przypadku zamawiający nie musi tworzyć po każdej zmianie treści SWZ, kolejnych wersji SWZ. Wyjaśnienia i zmiany treści SWZ są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców.
W przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na zmianę treści SWZ lub ogłoszenia, a tylko uszczegółowiają tam znajdujące się postanowienia, zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie dokonywać zmiany treści SWZ.
Wyjaśnienia treści SWZ służą doprecyzowaniu, rozwinięciu kwestii wynikających z postanowień w celu przedstawienia ich celowościowego rozumienia, niedoprecyzowanych z rożnych przyczyn na etapie tworzenia SIWZ.
W wyroku z dnia 6 maja 2011 r., KIO 836/11 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wyjaśnienia treści SIWZ stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SIWZ w zakresie przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że udzielenie wyjaśnień rozbieżnych z pierwotną treścią SIWZ, wykracza poza instytucję wyjaśnienia treści SWZ.
„Wyjaśnić można treść czegoś co istnieje, dodanie nowej możliwości nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą SIWZ, która winna powodować zmianę jego postanowień” (zob. wyrok z 28 marca 2011 r., KIO 545/11).
W wyroku z dnia 28 stycznia 2015 r., KIO 110/15 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wyjaśnienia treści SIWZ pozwalają wykonawcom na uzyskanie od zamawiającego wytłumaczenia określonych, niejasnych treści specyfikacji.
W art. 135 ust. 2 i art. 284 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca użył sformułowania „Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie odpowiednio treści SWZ”. Wyjaśnianie (zwane również tłumaczeniem) jest jedną z odmian rozumowania. Wyjaśnianie jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla danej treści SWZ. Wyjaśnianie treści SWZ polega zatem na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak zamawiający postanowił w treści SWZ?”
Przepisy art. 135 ust. 2 i art. 284 ust. 2 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do sytuacji, gdy wykonawca nie rozumie treści SWZ i w celu jej zrozumienia zwraca się do zamawiającego o jej wyjaśnienie. Takie rozumowanie przepisów art. 135 ust. 2 i art. 284 ust. 2 ustawy Pzp jest istotne, ponieważ przepisy ustawy Pzp nie obligują zamawiającego do udzielana wyjaśnień, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego w innym celu niż wyjaśnienie treści SWZ lub żądanie zmiany jej treści.
Konsekwencją zwrócenia się wykonawcy o wyjaśnienie treści SWZ może być również dokonanie zmian jej treści. Zamawiający może bowiem uznać, że treść SWZ uniemożliwia udzielenie wyjaśnień, gdyż konieczne jest wcześniejsze dokonanie zmiany treści specyfikacji. Przykładem może być sytuacja, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego o wyjaśnienie treści opisu przedmiotu zamówienia, który został sporządzony w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń. W takim przypadku zamawiający powinien w pierwszej kolejności dokonać zmiany treści SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż w terminach określonych w przepisach ustawy, pod warunkiem, że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż w terminie określonym w ustawie Pzp.
Jeżeli zamawiający nie udzieli wyjaśnień w terminach ustawowych, musi przedłużyć termin składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert. Czas niezbędny to nie jeden lub dwa dni. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, że czas niezbędny ma zapewnić wszystkim zainteresowanych wykonawcom z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert.
Wykonawcy, którzy już złożyli oferty, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami zamawiającego mogą podjąć decyzję o zmianie treści złożonej oferty. Wykonawcy, którzy jeszcze nie zdecydowali się na złożenie oferty, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami treści SWZ mogą podjąć decyzję o złożeniu oferty. Ustawodawca przyjął zasadę, że w takim przypadku należy zapewnić wykonawcom czas (niezbędny) na przygotowanie i złożenie oferty. Pojęcie przygotowanie obejmuje przede wszystkim czas na obliczenie ceny oferty. Oczywiście to zamawiający decyduje o ile przedłuży termin składania ofert, jeżeli nie udzielił wyjaśnień w terminie określonym w art. 135 ust. 2 lub art. 284 ust. 2 ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie wskazują ani minimalnego, ani maksymalnego terminu przedłużenia terminu składania ofert. Wyznaczając nowy termin składania ofert zamawiający powinien kierować wagą i zakresem wyjaśnień, ich znaczeniem dla przygotowania i złożenia oferty.
W przypadku gdy wniosek o wyjaśnienie treści SWZ nie wpłynął w terminie ustawowym, zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień SWZ oraz obowiązku przedłużenia terminu składania ofert.
Nie oznacza to jednak, iż zamawiający nie może udzielić wyjaśnień, jeżeli uzna, że wyjaśnienia mogą mieć znaczenie np. dla obliczenia ceny oferty.
Na „pytania” nie dotyczące treści SWZ, nie udziela się żadnych wyjaśnień.
Nie w każdym przypadku ujawnienie źródeł zapytania, musi skutkować naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Gdyby tak było, to ustawodawca nie uprawniłby zamawiającego do zwołania zebrania wykonawców, na którym to wykonawcy nie uczestniczą przecież anonimowo, a zadają pytania, zatem źródło zapytania znane jest wszystkim wykonawcom biorącym udział w takim zebraniu. W takim przypadku na odwołującym będzie ciążył obowiązek udowodnienia, że w konkretnym przypadku ujawnienia źródła zapytania doszło do naruszenia przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców.
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.
Józef Edmund Nowicki