Czy podkupywanie osób zawsze jest argumentem do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

W uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonej wraz z wykazem osób proponowanych do wykonania zamówienia odrębnej listy nazwisk wykonawca wskazał, że dokumenty objęte w ofercie klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości w danym zakresie, a wykonawca podjął w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Zgodnie z treścią art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co, do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą zostać spełnione następujące warunki: (…) Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeżeli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. 

Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Nadto informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Biorąc pod uwagę definicję tajemnicy przedsiębiorstwa należy stwierdzić, iż zastrzeżona część oferty jest prawidłowo utajniona. Zastrzeżona część oferty dotyczy sposobów świadczenia usług oraz metod działania, opracowanych na podstawie doświadczeń, wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej przedsiębiorstwa. Są one opracowane w odniesieniu do konkretnej, indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego zamawiającego oraz w odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań. Z tego względu utajnione informacje są w pewnym stopniu za każdym razem niepowtarzalne. Informacje te stanowią know-how przedsiębiorstwa świadczącego usługi transportu pacjentów, materiałów biologicznych oraz transportu pacjentów dializowanych, będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Elementy te stanowią, zatem istotną wartość gospodarczą. Zastrzeżona część oferty nie została ujawniona do wiadomości publicznej. 

Dodatkowo Przystępujący podjął w stosunku do utajnionych w ofercie informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy; posiada wewnętrzne procedury, ażeby jej pracownicy zachowali w poufności informacje, z którymi zetknęli się podczas wykonywania obowiązków służbowych, tak by nie zostały udostępnione podmiotom wykonującym działalność konkurencyjną na rynku. Wykaz osób zawiera informacje, które mają dla Przystępującego wartość gospodarczą i które wykonawca zdecydował się chronić przed ujawnieniem. Wykaz ten daje wiedzę co do struktury personelu, jakim posługuje się Przystępujący. Na jego podstawie można bowiem ustalić, czy korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy też z obcych, a nadto, jakim doświadczeniem oraz wykształceniem 32 legitymują się osoby, którymi zamierza wykonać zamówienie. Dane osobowe tych osób umożliwiają skontaktowanie się z tymi osobami i ich „podkupywanie”. 

Wymienione informacje obejmują wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do podjęcia skutecznego współzawodnictwa o zatrudnienie tych osób. Zasadność utajnienia ww. części dokumentów potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wynika z powyższego uzasadnienia, większość jego treści stanowi przywołanie przepisów prawa (zresztą nie do końca prawidłowe) oraz ogólnych stwierdzeń odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa jako takiej, a nie do stanu faktycznego niniejszej sprawy i zastrzeganego dokumentu. Również samo uzasadnienie dotyczące listy nazwisk nie jest przekonujące i nie jest adekwatne do zastrzeganego dokumentu i stanu faktycznego sprawy. Przede wszystkim, jeśli chodzi o nazwiska osób proponowanych do wykonania zamówienia będących pracownikami Przystępującego, należy zauważyć, że co do zasady nazwiska pracowników danego pracodawcy, zwłaszcza szeregowych, nie są i nie powinny być tajemnicą w rozumieniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznaczałoby to bowiem, że pracownicy ci nie mogliby ujawniać swoich nazwisk innym osobom w kontekście zatrudnienia u danego pracodawcy (Przystępującego), np. podczas wykonywania pracy, jak też samego faktu, że są u tego pracodawcy zatrudnieni. Wydaje się to nie tylko niezgodne z sensem instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa, ale przede wszystkim z zasadami współżycia społecznego. 

Trudno też wskazać, jakie zgodne z prawem środki miałby podjąć pracodawca (Przystępujący) w celu utrzymania w poufności faktu zatrudnienia tych osób, zakazujące tym osobom ujawniania faktu zatrudniania tych właśnie osób. Zatem każda zainteresowana osoba może dowiedzieć się od tych osób, jak się nazywają i gdzie są zatrudnieni. Nie są to także „informacje, z którymi pracownicy zetknęli się podczas wykonywania obowiązków służbowych, tak by nie zostały udostępnione podmiotom wykonującym działalność konkurencyjną na rynku”, o których pisze Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia. 

Z zastrzeżonej listy nazwisk nie wynikają również inne okoliczności, na które wskazuje Przystępujący, jak wiedza co do struktury personelu, jakim posługuje się Przystępujący, kwalifikacje tych osób, czy fakt, że są zasobem własnym Przystępującego lub też udostępnionym przez inny podmiot, jak też rodzaj umowy. Informacje takie można raczej uzyskać z pozostałej części oferty (jeśli w ogóle w niej są). Same zaś kwalifikacje tych osób nie zostały przez Przystępującego szczegółowo opisane i wynikają raczej z domniemanej zgodności z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Same zaś wymogi Zamawiającego w tym zakresie nie były szczególnie skomplikowane – sprowadzały się głównie do statusu kierowcy i ratownika/ratownika medycznego oraz ukończenia kwalifikowanego kursu pierwszej pomocy, których to kwalifikacji można się spodziewać od 33 dowolnych osób zatrudnionych na tego typu stanowiskach, które można spotkać w okolicach szpitali lub pojazdów transportu medycznego. 

Co zaś do kwestii „podkupowania” pracowników - to należy zauważyć, że oprócz faktu braku udowodnienia takiego procederu w związku ze wskazywaniem nazwisk osób w ofertach przetargowych, to z praktycznego punktu widzenia podkupowanie takie nie następowałoby raczej „po nazwiskach” (którym nie towarzyszą dane kontaktowe do tych osób), lecz raczej przez osobisty kontakt z daną osobą podczas wykonywania przez nią pracy, podczas którego nie tyle istotne jest nazwisko, co fakt obecności danej osoby w danym miejscu (np. w szpitalu, przy pojeździe), która dopiero następnie może podać swoje personalia i kwalifikacje. Jak już wskazano, kwalifikacji tego typu, na które powołuje się Przystępujący, a których wymagał Zamawiający, można się spodziewać od dowolnych osób zatrudnionych na tego typu stanowiskach. 

Dodatkowo fakt, że zarówno pracodawcy poszukują pracowników, jak też pracownicy poszukują lepszych warunków zatrudnienia (zwłaszcza w obecnej sytuacji na rynku usług medycznych), jest rzeczą naturalną na rynku pracy (jak i rynku usług), nie jest więc okolicznością nadzwyczajną, która mogłaby prowadzić do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak jawność i transparentność. Należy też zauważyć, że z proceduralnego punktu widzenia wątpliwe jest powoływanie się przez wykonawcę na zasób w postaci danych osób (do tego jeszcze punktowany w ramach kryteriów oceny ofert) przy jednoczesnym twierdzeniu, że już sam fakt podania imienia i nazwiska danej osoby może spowodować, że wykonawca tą osobą nie będzie dysponował. Zatem albo wykonawca posiada ten zasób i się na niego powołuje, albo też stosunek prawny lub faktyczny pomiędzy wykonawcą a zasobem jest tak wątły, że powoływanie się takie nie jest uzasadnione. Z tego powodu, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zastrzeżony wykaz nazwisk osób nie został zastrzeżony prawidłowo.

 

Wyrok z dnia 13 kwietnia 2021 r., KIO 796/21

 

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.

Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.