Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca wraz z przekazaniem informacji musi zastrzec, że nie mogą być one udostępniane. Natomiast wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić łącznie z zastrzeganiem informacji, ale w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej interpretacja tego przepisu prezentowana przez zamawiającego na rozprawie jest prawidłowa.
Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp należy, w odniesieniu do momentu wykazania skuteczności zastrzeżenia, odczytywać w ten sposób, że chwila przekazania informacji stanowi końcowy termin dla wykazania skuteczności zastrzeżenia. Po tym terminie uzasadnienie nie będzie uznane za skuteczne.
Natomiast nie ma przeszkód w ocenie Izby do przyjęcia, że możliwe jest wcześniejsze niż moment przekazania informacji utajnianej, przekazanie uzasadnienia. Wykonawcy już w chwili składania ofert znają wymagania zamawiającego, co do kompletu dokumentów niezbędnych do badania i oceny ich ofert, natomiast przy procedurze odwróconej nie wiedzą, jakie miejsce ich oferta zajmie w rankingu ofert ocenianych, nie wiedzą czy zaistnieją po stronie zamawiającego wątpliwości, co do zaoferowanej ceny, ale wiedzą, że jeśli ich oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza, to będą składali konkretny komplet informacji, a jeśli ich cena wzbudzi wątpliwości, wiedząc jak ją kalkulowali również są w stanie przewidzieć, w jaki sposób będą wykazywać realność ceny.
Tym samym w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ma przeszkód, aby wykonawca przekazał zamawiającemu listę, jakie informacje będą stanowić jego tajemnicę przedsiębiorstwa i uzasadnić potrzebę ich ochrony, jeszcze przed faktycznym momentem złożenia tych informacji.
Przepis nie przewiduje sankcji za przedwczesne przedstawienie informacji, przeciwnie określa moment graniczny, po którym złożenie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy informacji nie będzie chroniło informacji wykonawcy.
Natomiast interpretacja art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w ten sposób, że tylko jednoczesne zastrzeżenie informacji i uzasadnienie tego zastrzeżenia rodzi skuteczność zastrzeżenia, jest w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podejściem nadmiernie formalnym i niesłużącym realizacji celu ustawowego. Słusznie wskazywał na rozprawie przystępujący, że nowe brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp miało stanowić odpowiedź na problemy, jakie rodziły się na gruncie art. 8 ust. 3 Pzp2004, z której wynikał nakaz wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy na dzień składania ofert, nawet jeśli potrzeba udzielenia zamawiającemu informacji objętej tajemnicą powstała po złożeniu ofert. Z tego też względu wykładania art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie może być w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dokonywana w oderwaniu od celu ustawodawcy.
Wyrok z dnia 31 maja 2022 r., KIO 1288/22
Źródło: www.gov.pl/web/uzp/