Odwołujący w odwołaniu podnosił, że „Cel regulacji - zwalczanie nieuczciwej konkurencji - narzuca konieczność szerokiego ujęcia przesłanki „wartości gospodarczej”, interpretowania jej w sposób bardziej ogólny, pozwalający na objęcie tym pojęciem także informacji, które same w sobie nie przedstawiają wartości rynkowej, a mimo to przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich nieujawnianiu. Wartość gospodarczą zastrzeżonej informacji należy więc interpretować subiektywnie, w oparciu o indywidualne oceny, uwarunkowania i specyfikę funkcjonowania każdego przedsiębiorcy.”
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołujący nie ma racji, ponieważ na gruncie przepisów ustawy Pzp dla skuteczności zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest „wykazanie” wartości gospodarczej.
Dlatego samo subiektywne przekonanie wykonawcy, że dana informacja posiada walor tajemnicy przedsiębiorstwa to za mało, aby uznać, że wykonawca wykazał wartość gospodarczą.
Gdyby zaakceptować taką argumentację, to każdorazowo wystarczyłoby samo oświadczenie wykonawcy w tym zakresie, co nie jest zgodne z brzmieniem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nakazującym „wykazanie” przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształcił się pogląd, że „wykazanie” to coś więcej niż uprawdopodobnienie, i jest raczej bliższe „udowodnieniu”. I tak, w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 listopada 2017 r., KIO 2267/17, KIO 2290/17 skład orzekający nie podzielił poglądu przedstawionego przez zamawiającego, że pojęcie „wykazanie” jest równoznaczne z uprawdopodobnieniem. Bez wątpienia sformułowanie „wykazał” ma silniejszy walor informacyjny co do zgodności przedstawianej informacji z rzeczywistością niż wskazanie prawdopodobieństwa wystąpienia określonej okoliczności. Jakkolwiek pojęcie „wykazał” nie jest tożsame z pojęciem „udowodnił”, to jednak jest bliższe temu ostatniemu niż pojęcie „uprawdopodobnił”.
Zdaniem składu orzekającego rację miał Zamawiający wskazując, że konieczność wykazania, że zastrzeżone przez wykonawcę informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa można przyrównać do pojęcia „udowodnienia”. W takiej sytuacji koniecznym jest, aby wykonawca po zastrzeżeniu danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa poparł swoje twierdzenia stosownymi dowodami - a ciężar dowodu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Zacytowane na stronie 13 uzasadnienia pismo odwołującego „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA” jest ogólnikowe i nie zawiera żadnych dowodów odnośnie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Załączono do niego jedynie dowody potwierdzające podjęcie kroków w celu zachowania danych informacji w poufności i dostępu do nich ograniczonego kręgu osób. Zatem trzeba było uznać, że Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że brak było podstaw do wezwania odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia jego oferty na podstawie tego przepisu, w zakresie kwestii szczegółowych dotyczących informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy, co do których zamawiający powziął wątpliwości.
O ile, w ocenie składu orzekającego, nie ma przeszkód, aby wyjaśniać treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny czy uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa (wyjaśnienia treści oferty są częścią szeroko rozumianej oferty), to wyjaśniać można informacje, które są podane, ale są niejasne, czy budzą wątpliwości. Jeżeli informacji na określony temat nie ma, dopytywanie wykonawcy w tym zakresie nie byłoby wyjaśnianiem, ale uzupełnianiem informacji i mogłoby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp).
Skład orzekający podzielił stanowisko zamawiającego, że wykonawca chcąc skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, musi równocześnie skutecznie wykazać, że dokumenty taki walor posiadają. Z przepisu art. 18 ust 3 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że zarówno zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i wykazanie przesłanek do takiego zastrzeżenia musi nastąpić wraz z przekazaniem informacji.
Źródło: wyrok z dnia 7 czerwca 2023 r., KIO 1463/23, KIO 1478/23