Ujawnienie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za wykonanie dostawy określonych urządzeń w konkretnym postępowaniu nie może być automatycznie utożsamione z ujawnieniem polityką cenowej wykonawcy. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”.
Jak wynika z art. 11 ust. 2 uznk na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte w art. 11 ust. 2 uznk, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (…).
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
W wyroku z dnia 27 czerwca 2019 r., KIO 1093/19 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca w sposób lakoniczny i niewystarczający opisał wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Wykonawca wskazał, iż wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zawierają informację dotyczące stosowanej przez wykonawcę polityki cenowej. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ujawnienie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za wykonanie dostawy określonych urządzeń w konkretnym postępowaniu nie może być automatycznie utożsamione z ujawnieniem polityką cenowej wykonawcy. Wykonawca w żaden sposób nie zdefiniował bowiem pojęcia polityki cenowej, nie wskazał jakie czynniki krótkoterminowe lub długoterminowe składają się na ową politykę cenową i w jaki sposób zostały one ujęte w wycenie przedmiotu zamówienia, nie wyjaśnił, gdzie ta polityka cenowa jest opisana w treści wyjaśnień i w jaki sposób jej ujawnienie w postępowaniu może spowodować utratę pozycji rynkowej wykonawcy. Nie wykazał wyjątkowego czy unikalnego charakteru stosowanej polityki cenowej, której ewentualne ujawnienie konkurencji mogłaby go narazić na szkodę.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że wysokość rabatu zaoferowanego przez danego producenta w przedmiotowym postępowaniu trudno uznać za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro na podstawie różnic w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców taki rabat można mniej więcej określić.
Dalej wykonawca powołał się ogólnie na okoliczność, iż ujawnienie informacji zawartych w treści wyjaśnień spowoduje, iż konkurenci powezmą wiedzę o potencjale wykonawcy, powiązanych handlowych, sposobie organizacji, metodologii działania, czyli okolicznościach przesądzających o pozycji rynkowej wykonawcy. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej takie oświadczenia wykonawcy mają charakter ogólny i lakoniczny. Oczywistym jest, że skoro w treści oferty wskazany jest producent sprzętu, to inni wykonawcy już poprzez zaznajomienie się z jawną ofertą wykonawcy mają wiedzę, iż pozostaje on w kontaktach handlowych z określonym podmiotem.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca nie wykazał, że producenci sprzętu oferują mu jakieś wyjątkowe rabaty, upusty, których nie oferują konkurentom albo że dotarcie do takich kontrahentów jest bardzo utrudnione. Jeżeli już rzeczywiście, na zasadzie wyjątku, jakiś poziom cen czy ofert może być uznany za tak atrakcyjny, że przedstawia to jakąś wartość gospodarczą, to zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w takiej sytuacji wykonawca powinien przede wszystkim opisać sytuację, a następnie poprzeć swój wywód przekonującym dowodem, tak aby tą wyjątkowość w stosunku do cen rynkowych można było ustalić. Załączone zaś przez wykonawcę oświadczenie dotyczące udzielonego rabatu, jak Izba wskazała powyżej, nie zostało opatrzone przez samego producenta klauzulą poufności, co pozwala na przyjęcie, iż autor pisma nie traktował informacji zawartych w piśmie jako informacji poufnych. Przeciwnych okoliczności wykonawca nie wykazał.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, za błędne należy uznać przyjęcie, iż z samego faktu uznania danej informacji za organizacyjną czy handlową należy przypisać jej wartość gospodarczą. Każdą informację można przyporządkować do określonej kategorii, jednakże ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk wskazał, iż należy wykazać, że informacja ta (tj. informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiada wartość gospodarczą. Tajemnica przedsiębiorcy winna być oceniana w sposób obiektywny, oderwany od woli danego przedsiębiorcy. W innym przypadku, tajemnicą przedsiębiorcy byłoby wszystko, co arbitralnie on za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Ponadto, wykonawca powinien wykazać, że ujawnienie informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach spowoduje wymierną szkodę w przedsiębiorstwie. Takich jednak okoliczności wykonawca nie wykazał.
Ogólne stwierdzenia wykonawcy o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, czy o ryzyku narażenia na szkodę poprzez ich ujawnienie bez odniesienia się do konkretnych informacji zawartych w dokumentach, analizy ich wartości gospodarczej i uprawdopodobnienia szkody jaką może przynieść ich ujawnienie jest w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej niewystarczające. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż z art. 11 ust. 2 uznk wynika, że niewystraczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz działań „niezbędnych”. Działania „niezbędne” to innymi słowy działania skuteczne w tym znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie konstruowania ceny począwszy od dostawcy, przez pośredników, do zespołu ofertowania u wykonawcy. Ten element uzasadnienia zastrzeżenia wykonawcy sprowadził do oświadczeń, że posiada wewnętrze regulacje oraz postanowienia w umowach , które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji. Wskazał także, że przeprowadza szkolenia, oznacza odpowiednio informacje poufne. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej metody i sposoby ochrony informacji nie zostały wykazane przez wykonawcę w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień.
Nie wiadomo jakie procedury wykonawca stosuje w firmie i jakie zastosował w tej konkretnej sprawie w odniesieniu do zastrzeganych informacji. Dokumentów takich wykonawca nie przekazał zamawiającemu. Zaniechanie to uniemożliwiło zamawiającemu przeanalizowanie, czy te procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do zachowania spornych danych w poufności.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej subiektywne twierdzenie wykonawcy niepoparte żadnymi obiektywnymi dowodami nie mogą stanowić wyłącznej podstawy do uznania spełnienia przesłanek uzasadniających zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ogólne i subiektywne stwierdzenia wykonawcy nie mogą być uznane za wykazanie spełnienia przesłanek, o których ustawodawca mówi w art. 8 ust. 3 Pzp2004 (aktualnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp).
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.
Zobacz fotolinki do kilku tysięcy bezpłatnych artykułów o stosowaniu ustawy Pzp: