Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia (art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć to takie zdarzenie, którego wystąpienie w normalnym stanie rzeczy jest bardzo mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego musi być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Do takich wyjątkowych sytuacji należy zaliczyć zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, a więc zdarzenia o charakterze przyszłym, nieprzewidzianym, nagłym i niezależnym od woli zamawiającego (klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki), a także zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego.
„Natychmiastowość wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku czy ochronę środowiska” (zob. uchwałę z dnia 6 stycznia 2015 r., KIO/KD 115/14).
„Wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, których wcześniej nie można było przewidzieć” to przesłanka o charakterze obiektywnym i bezwzględnym, co oznacza to, że powinny wynikać z przyczyn niezależnych od zamawiającego, nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Istotną cechą charakteryzującą zamówienia udzielone w oparciu o przesłankę natychmiastowości wykonania, jest szybka reakcja i krótki okres trwania zamówienia, mający na celu jedynie usunięcie absolutnie niezbędnych skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia.
Pojęcie „natychmiastowy”, oznacza taki, który nastąpił lub nastąpi w jak najkrótszym czasie po pewnym innym zdarzeniu, o którym mowa lub o którym wiadomo. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia oznacza zatem wykonanie zamówienia jak najszybciej, zaraz po ustąpieniu okoliczności, które tę potrzebę spowodowały. Przyjmuje się, że „natychmiastowe wykonanie zamówienia” oznacza konieczność jego realizacji „szybciej niż pilnie”, czyli właściwie „z dnia na dzień” (zob. wyrok z dnia 18 września 2013 r., KIO 2137/13).
Zagrożenie niedotrzymania terminów określonych w umowie o dofinansowanie projektu ze środków Unii Europejskiej nie stanowi interesu w powyższym rozumieniu, co zostało potwierdzone w orzecznictwie sądowo-administracyjnym (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 24 marca 2009 r., V SA/Wa 3123/08).
„Do wyjątkowej sytuacji niewynikających z przyczyn leżących po stronie zamawiającego należy zaliczyć zdarzenia losowe o charakterze przyszłym i nieprzewidzianym, jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki (zob. uchwałę z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO/KD 2/15), a także zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego.
W wyroku z dnia 12 września 2012 r., KIO 1833/12, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Okolicznością nieprzewidywalną jest taki przypadek, którego wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować dłużnik. Do takich okoliczności doktryna oraz orzecznictwo zaliczają zjawiska losowe i niezależne.”
W uchwale z dnia 29 czerwca 2015 r., KIO/KD 35/15, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że „okoliczność upływu terminu na sfinansowanie określonej inwestycji czy przedsięwzięcia sama w sobie nie może stanowić o wypełnieniu się przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia.”
Za wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć nie można uznać wystąpienia wysokich mrozów lub obfitych opadów śniegu w miesiącach styczniu lub lutym, w rejonach, gdzie cyklicznie w tych miesiącach takie mrozy lub opady śniegu występują.
Wymóg natychmiastowego wykonania zamówienia będzie spełniony, gdy zachodzi potrzeba i konieczność realizacji zamówienia „szybciej niż pilnie”, tj. z dnia na dzień, gdy powstanie sytuacja wymagająca szczególnie szybkiej reakcji zamawiającego. Przesłanka ta znajduje zatem zastosowanie w sytuacjach wymagających od zamawiającego szczególnie szybkiej reakcji. Natychmiastowe wykonanie zamówienia oznacza podjęcie działań w celu wykonania zamówienia publicznego już z chwilą, gdy wystąpi wyjątkowa sytuacja.
W art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, chodzi o okoliczności obiektywnie nieprzewidywalne, tzn. takie, których zamawiający nie mógł przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności. Za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, nie można uznać sytuacji, gdy zamawiający miał wiedzę o możliwości wystąpienia zdarzenia (np. powodzi), a nie poczynił wcześniej żadnych przedsięwzięć w celu zabezpieczenia ewentualnych skutków takiego zdarzenia. W takim przypadku zamawiający nie może powoływać się na trudności lub niemożność zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówień.
W kwestii „wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć” na uwagę zasługuje uchwała z dnia 6 sierpnia 2010 r., KIO/KD 58/10, w której Krajowa Izba Odwoławcza uznała za wyjątkową sytuację niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, decyzję o rozwiązaniu umowy podjętej przez samych zamawiających i przewidzianej w zawartej umowie. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Żaden inwestor nie zakłada podczas zawierania umowy, że od umowy trzeba będzie odstąpić z winy wykonawcy - Zamawiający również nie mógł się spodziewać, że nastąpi tak wiele tak istotnych uchybień (brak organizacji na placu budowy, zawarcie wbrew postanowieniom umowy umów z podwykonawcami, w szczególności w zakresie konstrukcji monolitycznych, niereagowanie na wezwania Zamawiającego etc.). Prezes UZP stwierdził, że „w przedmiotowej sprawie samo rozwiązanie umowy nie może stanowić okoliczności wyjątkowej oraz nieprzewidywalnej, albowiem była to decyzja podjęta przez samych Zamawiających.
W ocenie składu orzekającego fakt, że to zamawiający sami podjęli decyzję o rozwiązaniu dotychczasowej umowy nie może przemawiać za brakiem możliwości uznania, że była to decyzja nieprzewidywalna - bowiem uzależniona przecież była od nieprzewidywalnych przesłanek. Zapewne, gdyby zapytać inwestora, przy podpisywaniu umowy czy odstąpiłby od niej, jeżeli wykonawca tak dalece opóźnia się z realizacją umowy, że realizacja przedmiotu umowy traci sens - odpowiedziałby, że tak, taka sytuacja uprawnia go do odstąpienia od umowy. Jednak o ile nie wystąpią bardzo poważne podstawy, decyzja o odstąpieniu nie nastąpi. Podsumowując, decyzja o odstąpieniu od umowy następuje niejako automatycznie po zaistnieniu pewnych przesłanek - jednak ich zaistnienie w trakcie realizacji umowy nigdy nie jest pewne. O przewidywalności można byłoby mówić tylko wówczas, gdyby zostało wykazane, że to Zamawiający przez swoje zaniedbania w nadzorze dopuścili do opóźnień, które ostatecznie stały się podstawą wypowiedzenia umowy - jednak Izba nie jest uprawniona do takich ustaleń, zresztą nie można przeprowadzić analizy w tym zakresie nie znając stanowiska dotychczasowego wykonawcy inwestycji (jak już ostało wyżej powiedziane pewnych ustaleń mógłby dokonać tylko sąd powszechny w ramach badania, czy wypowiedzenie umowy przez Zamawiających było zasadne). W takiej sytuacji trudno twierdzić, że Zamawiający mógł przewidzieć fakt rozwiązania umowy. Zapewne w miarę narastania opóźnień narastało prawdopodobieństwo wypowiedzenia umowy z winy wykonawcy, ale równie dobrze ostatecznie realizacja umowy mogła się zakończyć pomyślnie (Zamawiając podejmował wielokrotnie próby zmobilizowania wykonawcy, żądał przedstawienia planu naprawczego itd.), i nie ma żadnych podstaw w zgromadzonej dokumentacji, aby sądzić, że były to czynności pozorne.”
Przepisu art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie można zastosować, gdy zagrożony jest interes ekonomiczny zamawiającego, wynikający ze zdarzeń przewidywalnych. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia musi być uzasadniona koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań.
Udzielenie zamówienia na podstawie przesłanki „natychmiastowego wykonania zamówienia” musi dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom określonego zdarzenia, zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień publicznych w warunkach uczciwej konkurencji (tak w: orzeczeniu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości C-107/92 Komisja przeciwko Republice Włoch oraz C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji).
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.