Zarzuty odwołania dotyczyły w istocie dwóch zagadnień.
Pierwsze z nich dotyczyło bezpodstawnego wyboru trybu z wolnej ręki, bez wypełnienia się przesłanek przewidzianych w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz zawarcia umowy w tym trybie na okres 12 miesięcy, który jak twierdził odwołujący znacznie przekracza czas potrzebny na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym.
Drugie z nich odnosi się natomiast do obowiązków informacyjnych zamawiającego dotyczących zawiadomienia wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia.
Odnosząc się do pierwszej kwestii wskazać należy na wstępie zauważyć, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przy tym, co istotne, aby móc skorzystać z tego trybu koniecznym jest wypełnienie się wszystkich przesłanek wymienionych w tym przepisie co oznacza, że brak ziszczenia choćby jednej z nich - wyłącza możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Katalog przesłanek wskazanych w tym artykule tworzą zatem łącznie: wyjątkowość sytuacji, brak wpływu zamawiającego na jej zaistnienie (sytuacja nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego), niemożność przewidzenia tej sytuacji przez zamawiającego, konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie budziło wątpliwości, że wystąpiła sytuacja o wyjątkowym charakterze. Zamawiający znalazł się w sytuacji wyjątkowej, jak bowiem ustalono w toku postępowania odwoławczego odwołujący wypowiedział poprzednią umowę (oświadczenie o wypowiedzeniu umowy zostało przez odwołującego złożone w dniu 25 kwietnia 2024 r.) ze skutkiem na dzień 31 sierpnia 2024 r. Z tym też dniem zamawiający znalazł się w sytuacji, w której niemożliwe było zapewnienie usługi żywienia pacjentów szpitala. Istotne znaczenie w niniejszej sprawie ma właśnie przedmiot udzielanego zamówienia. Jak podkreślał zamawiający jest on jedynym wielospecjalistycznym szpitalem dziecięcym w województwie kujawsko-pomorskim. Usługa żywienia z kolei jest usługą newralgiczną, szczególnego rodzaju, gdyż niemożliwa jest jakakolwiek przerwa w jej świadczeniu. Bez zapewnienia odpowiedniego wyżywienia, w tym również żywienia w oparciu o różnorodne diety (przedmiot zamówienia, co wynika z treści opisu przedmiotu zamówienia, dotyczy wyżywienia nie tylko w oparciu o dietę ogólną, ale też dietę łatwostrawną, przetartą - małego dziecka dla dzieci od 1 do 3 roku życia) kuchnia mleczna, bogatobiałkową, cukrzycową, ubogoenergetyczną, ketogenną czy bezglutenową). Jak wskazywał pełnomocnik zamawiającego (dietetyk) na rozprawie odpowiednie żywienie oraz sposób jego przygotowania jest niezwykle istotnym elementem procesu terapeutycznego pacjentów, bez tego nie jest możliwe kontynuowanie działalności. Jak wskazywał zamawiający w protokole postępowania, uzasadniając wybrany przez niego tryb udzielenia zamówienia, w skrajnym przypadku może nawet z tego powodu dojść do zawieszenia działalności szpitala. Krajowa Izba Odwoławcza uznała powyższe argumenty za przekonujące. Zamawiający, w poczuciu odpowiedzialności za zdrowie oraz chcąc zapewnić bezpieczeństwo przebywających w szpitalu pacjentów, w tym szczególnie małych dzieci, znalazł się w wyjątkowej sytuacji.
Ponadto, skład orzekający uznał argumentację pełnomocnika zamawiającego, że fakt wypowiedzenia umowy przez podmiot, który świadczył taką usługę, jest zdarzeniem bez precedensu i że w okresie ostatnich piętnastu lat nie zdarzyła się wcześniej podobna sytuacja. Tym samym trudną do przewidzenia była sytuacja, w której świadczący tą usługę na rzecz zamawiającego odwołujący, zdecydował się na skorzystanie z przewidzianej w zawartej z nim umowie możliwości rozwiązania umowy za 4-miesięcznym wypowiedzeniem.
W ocenie Krajowej Izbie Odwoławczej nie sposób też podzielić twierdzenia, że z sytuacją wyjątkową, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, których nie można było przewidzieć mamy do czynienia tylko w przypadku zjawisk losowych i niezależnych od zamawiającego, takich jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp.
Zamawiający, który przeprowadził wcześniej postępowanie konkurencyjne i udzielił zamówienia publicznego nie mógł wcześniej przewidywać, że zaistnieją przyczyny, które będą podstawą do odstąpienia od umowy. Żaden bowiem zamawiający nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie zawiera umowy po to, aby od umowy odstąpić. Samo odstąpienie od umowy już jest wyjątkowe, odstąpienie od umowy następuje w określonych warunkach, jak również związane są z tym odstąpieniem konkretne działania, skutki, które mogą być dotkliwe w przypadkach, gdy odstąpienie od umowy nie jest zasadne.
Po drugie, w ocenie składu orzekającego, przyczyny tego stanu rzeczy nie leżały po stronie zamawiającego. Wskazać należy, że zamawiający w żaden sposób nie przyczynił się do sytuacji, w której nastąpiło wypowiedzenie umowy przez odwołującego. Sam odwołujący, w treści odwołania, nie wskazuje i nie wyjaśnia z jakich przyczyn umowę wypowiedział. Próżno też poszukiwać w treści odwołania argumentacji, dla której Izba miałaby stwierdzić, że przyczyny, że odwołujący zdecydował się na taki krok leżały po stronie zamawiającego. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że to nie zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za zaistniałą sytuację.
Co do oceny, czy było możliwe dochowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia w szczególności trybów konkurencyjnych, zasadne jest w okolicznościach tej sprawy przeanalizowanie wszystkich czynności zamawiającego, jakie poprzedzały podjęcie przez niego decyzji o wyborze trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki”. Odwołujący prezentując swoje stanowisko na rozprawie przedstawiał pełen harmonogram czynności, które podejmował zamawiający, zarzucając w szczególności opieszałość przy podejmowaniu decyzji o wszczęciu postępowania w trybie konkurencyjnym, jak też wskazując, że od unieważnienia postępowania minęło ponad półtora miesiąca, a zamawiający zamiast wszcząć kolejne postępowanie zdecydował się na tryb niekonkurencyjny.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzuty te nie znajdują oparcia w materiale dowodowym. Wbrew wywodom odwołującego, po wypowiedzeniu przez niego umowy tj. 25 kwietnia 2024 r. zamawiający niezwłocznie przystąpił do czynności zmierzających do przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wstępne ogłoszenie o planowanym zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu 15 maja 2024 r. i zostało opublikowane w dniu 16 maja 2024 r. Okres, który upłynął od daty złożenia wypowiedzenia, do czasu publikacji wstępnego ogłoszenia, nie był zatem nadmiernie długim, mając na uwadze z jak złożonym zamówieniem mamy do czynienia. Izba wzięła pod uwagę argumentację zamawiającego, który na rozprawie wskazywał, że po wypowiedzeniu umowy przez dotychczasowego wykonawcę zmuszony był ponownie przeanalizować zakres świadczenia, warunki dotychczasowej umowy tak, aby uniknąć podobnych sytuacji w przyszłości.
Zamawiający podjął również próbę udzielenia zamówienia w jednym z trybów konkurencyjnych, wszczynając w dniu 26 czerwca 2024 r. postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Termin składania ofert upływał w dniu 17 lipca 2024 r., w wyznaczonym terminie ofertę złożył jeden wykonawca - odwołujący. Z uwagi na to, że oferta odwołującego opiewała na kwotę, która przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamawiający 25 lipca 2024 r. unieważnił postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp.
Kolejne postępowanie również nie doprowadziło do wyłonienia wykonawcy w postępowaniu. W dniu 20 sierpnia 2024 r. zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante. W tym samym dniu zamawiający przekazał zaproszenie do negocjacji wykonawcy. Negocjacje z tym wykonawcą nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z czym zamawiający w dniu 26 sierpnia 024 r. unieważnił postępowanie w sprawie, powołując się na przesłankę wynikającą z treści art. 255 pkt 8 ustawy Pzp.
Powyższe dowodzi, że po wypowiedzeniu umowy przez odwołującego zamawiający niezwłocznie podejmował wszelkie niezbędne czynności, zmierzające do wyłonienia kolejnego wykonawcy w trybie konkurencyjnym, tj. w trybie przetargu nieograniczonego. To, że zamawiający nie był w stanie sprostać oczekiwaniom finansowym odwołującego i zmuszony był unieważnić postępowanie, nie jest okolicznością od niego zależną. Nie sposób też oczekiwać, nawet w sytuacji, gdy wymaga tego dbałość i troska o dobro pacjentów, aby zamawiający udzielał zlecenia wykonawcy, którego oczekiwania finansowe są nadmierne i niewspółmierne do zakresu i skali świadczonej usługi.
Nie można też czynić zarzutów zamawiającemu, że w sytuacji, w której po unieważnieniu postępowania, kiedy pozostał nieco ponad miesiąc do rozwiązania umowy z odwołującym, nie zdecydował się na wszczęcie kolejnego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Ryzyko związane z tym, że kolejna procedura konkurencyjna nie doprowadzi do wyłonienia wykonawcy było w tym przypadku zbyt duże, aby zamawiający takie podjął. Jak już wcześniej wskazano, co podkreślał zamawiający uzasadniając wybór trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki”, usługa żywienia pacjentów szpitala jest usługą szczególnego rodzaju, gdzie niemożliwa jest jakakolwiek przerwa w jej świadczeniu. Zamawiający, mając na uwadze ochronę zdrowia i życia przebywających w szpitalu małoletnich pacjentów, oraz w związku z potrzebą zaspokojenia ich podstawowych potrzeb, do których należy ich żywienie w trakcie hospitalizacji znalazł się w wyjątkowej i niezwykle trudnej sytuacji. Decyzja przez niego podjęta była zatem w pełni uzasadniona. Tym samym, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wypełniona została także w niniejszej sprawie przesłanka wskazująca na konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła również argumentacji odwołującego w zakresie terminu obowiązywania umowy. Zamawiający wyjaśnił, że wskazując termin realizacji zamówienia tj. 12 miesięcy uznał, że krótszy termin jego wykonania mógłby zostać uznany za nieopłacalny z punktu widzenia przyszłego, potencjalnego wykonawcy. Zachodziła zatem obawa, że zaproponowanie potencjalnemu wykonawcy krótszego czasu realizacji zamówienia spowoduje, że ten nie podejmie negocjacji jak też, że wraz ze skróceniem okresu obowiązywania umowy - cena zaoferowana przez wykonawcę będzie wyższa. Odwołujący sam przyznał na rozprawie, że okres, na jaki zlecana jest usługa, ma duże znaczenie przy kalkulowaniu ceny ofertowej. Jest tak z tego powodu, że do obowiązków wykonawcy, wyłonionego w postępowaniu, należy wyposażenie kuchni szpitalnej w niezbędny sprzęt i inne urządzenia służące jego realizacji.
O tym jak duża jest skala i nakłady potrzebne do jego wykonywania świadczy chociażby to, że na rozpoczęcie pracy w kuchni (jej wyposażenie) w pomieszczeniach dzierżawionych od zamawiającego przewidziano aż 4 tygodnie, liczone od dnia rozpoczęcia realizacji usługi. W tak zwanym okresie przejściowym posiłki dla pacjentów dostarczane mają być z kolei z zewnętrznej bazy produkcyjnej wykonawcy. Nie bez znaczenia są także w tym przypadku inne obowiązki nałożone na wykonawcę, jak chociażby konieczność zatrudnienia niezbędnego personelu o odpowiednich kwalifikacjach (np. dietetyk, personel spełniający wymagania zdrowotne oraz higieniczne niezbędne do pracy z żywnością, itp.). Dodatkowo do obowiązków wykonawcy należało będzie zabezpieczenie wszystkich swoich pracowników, biorących udział w realizacji usługi żywieniowej w odzież ochronną, roboczą oraz środki ochrony indywidualnej zgodnie z zapisami umowy. Inne, niezbędne nakłady jakie wykonawca będzie musiał ponieść, co również wynika z treści zawartej umowy, związane są z wykupieniem polisy ubezpieczeniowej na sumę nie mniejszą niż 1 mln zł. czy też zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 1% wartości umowy. Wszystkie powyższe wymogi przekładają się na cenę ofertową, która z oczywistych względów będzie tym wyższa, im większe nakłady ponieść będzie musiał wykonawca na początkowym etapie świadczenia usług dla zamawiającego. Im zatem okres ten będzie dłuższy, tym ponoszone nakłady rozłożą się na przestrzeni czasu.
Rację należało zatem przyznać zamawiającemu, że w tym konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, konieczność poniesienia znacznych nakładów przez wykonawcę, związanych z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia - zawarcie umowy na okres 12 miesięcy nie wykraczało poza niezbędny czas, który pozwolił z jednej strony pozyskać wykonawcę do realizacji zamówienia na warunkach opisanych w umowie, z drugiej zaś ze względu na wysokie koszty stałe, związane z koniecznością poniesienia kosztów początkowych, pozwolił na uzyskanie optymalnej ceny ofertowej, która nie przekracza kwot przeznaczonych przez zamawiającego na realizację tych zadań.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w podobnych okolicznościach faktycznych wydany został wyrok z dnia 15 lipca 2022 r., KIO 1693/22.
Pomimo zaskarżenia powyższego orzeczenia przez odwołującego, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w Wyroku z dnia 7 listopada 2022 r., XXIII Zs 125/22 podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie, w jakim ta uznała zasadność dokonanego przez zamawiającego wyboru trybu udzielenia zamówienia w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w przedmiocie żywienia pacjentów. Na szczególną uwagę zasługuje wywód zawarty w uzasadnieniu orzeczenia sądu zamówień publicznych, który odnosząc się do kwestii natychmiastowości wykonania zamówienia stwierdził: Natychmiastowość wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku czy ochronę środowiska. Trudno wyobrazić sobie sytuację, w której centrum onkologii nie wydawałoby posiłków swoim pacjentom z uwagi na nieudzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto „wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, których wcześniej nie można było przewidzieć” jest przesłanką o charakterze obiektywnym i bezwzględnym, przy tym oznacza, że powinny one wynikać z przyczyn niezależnych od zamawiającego, nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Sąd Okręgowy podziela przy tym także stanowisko zarówno przeciwnika skargi oraz Izby, że w tych konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy uwzględniających charakter zamówienia a także zważając na odpowiedzialność przeciwnika skargi za zdrowie przebywających w szpitalu pacjentów nie mógł on dopuścić do sytuacji, w której nie byłby w stanie zapewnić posiłków przebywającym w szpitalu pacjentom. Bezsprzecznie świadczenie usług żywieniowych dla pacjentów onkologicznych powinno być nieprzerwane ze względu na zagrożenie zdrowia i życia a do tego mogłaby doprowadzić sytuacja braku wykonawcy na świadczenie tychże usług.
Wyrok z dnia 10 października 2024 r., KIO 3333/24
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych