Czy regulamin utrzymania czystości w gminie może mieć pierwszeństwo przed ustawą Pzp

W toku kontroli Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził naruszenie art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie zmiany umowy na świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy J., w sposób istotnie zmieniający zakres przedmiotu zamówienia, polegający na znacznym ograniczeniu zakresu świadczeń i zobowiązań wykonawcy oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo braku spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie dotyczących zmiany umowy o zamówienie publiczne.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że w świetle art. 454 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalna jest istotna zmiana zawartej umowy. A contrario dopuszczalne są zmiany o charakterze nieistotnym. Zasadą jest, że istotna zmiana umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast art. 454 ust. 2 ustawy Pzp definiuje pojęcie „istotnej zmiany umowy”. 

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za istotną, jeżeli w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy. W tym przypadku zmiana dotyczy zmiany w wielkości umówionego świadczenia, zarówno jego zwiększenia, jak i zmniejszenia. Ma miejsce, gdy zmiana przedmiotu zamówienia nie wynika ze zmian przewidzianych w tzw. klauzulach przeglądowych ani innych okoliczności przewidzianych w Pzp, jak np. opcja, gdy zakres świadczenia znacznie zmienia zobowiązanie wykonawcy, które wynika z jego oferty. Tym samym po zawarciu umowy nie jest możliwe rozszerzenie lub zmniejszenie zakresu zamówienia skutkujące tym, że mamy do czynienia z nowym zamówieniem w porównaniu do pierwotnie udzielonego.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła argumentację prezentowaną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych uznając ją za własną.

Zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za istotną, jeżeli w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy. Z ustaleń poczynionych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wynikało, że na podstawie zmiany umowy z zakresu zamówienia został wyłączony odbiór przez wykonawcę takich odpadów jak: popiół, odpady ulegających biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów i odpadów zielonych; odpady wielkogabarytowe, zużyte opony z wyłączeniem opon przemysłowych (rolniczych i ciężarowych). Zmianie uległa w stosunku do pierwotnej umowy częstotliwość odbioru odpadów komunalnych w stosunku do zapisów zawartych w SWZ. 

Po pierwsze, w zawartej umowie podstawowej do zakresu obowiązków wykonawcy należał m.in. wywóz mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz zużytych opon, które należało wystawić przed wejściem do nieruchomości. 

W nowym Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy J. ww. odpady należało dostarczyć we własnym zakresie do wyznaczonego punktu w wyznaczonym terminie. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zakres zmian niewątpliwie dotyczy istotnych elementów składających się na pierwotny zakres zamówienia. Zmiana wpłynęła na zmniejszenie obowiązków wykonawcy, przy jednoczesnym zachowaniu ustalonego w umowie podstawowej wynagrodzenia. 

Zamawiający w zastrzeżeniach, w żaden sposób nie wykazał, iż wprowadzone zmiany mają charakter nieistotny z punktu widzenia pierwotnie określonego zakresu umowy. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zmiany zmniejszające zakres obowiązków wykonawcy, przy jednoczesnym pozostawieniu niezmienionej wartości wynagrodzenia wykonawcy w sposób istotny zmieniły pierwotną umowę. Zostały zatem spełnione przesłanki art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w konsekwencji istotne zmiany zawartej umowy wymagały stosownie do art. 454 ust. 1 ustawy Pzp przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. 

Po drugie, postępowanie o udzielenie zamówienia regulowane jest przepisami ustawy Pzp. Jest to akt rangi ustawowej i w hierarchii aktów prawnych ma pierwszeństwo zastosowania w stosunku do aktów prawa miejscowego. Odnosząc się zatem do stanowiska Zamawiającego o konieczności dokonania zmian w umowie z uwagi na zmiany wprowadzone w Regulaminie utrzymania czystości i porządku w Gminie J., Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że akt prawa miejscowego jest aktem niższej rangi niż ustawa. A zatem Zamawiający jest zobowiązany realizować umowę o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Wszelkie akty normatywne niższego rzędu, w tym uchwały Rady Gminy J., muszą być interpretowane w taki sposób, aby zachować zgodność z treścią przepisów ustaw i nie mogą podważać zasad udzielania zamówień publicznych: zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Zamawiający nie może powoływać się na działania innego organu, w tym przypadku Rady Gminy J., w celu uzasadnienia istotnej zmiany umowy o zamówienie publiczne, w szczególności, iż okoliczności zmiany umowy są szczegółowo uregulowane przez przepisy ustawy Pzp. Jak słusznie wskazał Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, przepisy ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie zobowiązywały Zamawiającego, ani Rady Gminy do dokonania zmian w obowiązującej umowie o zamówienie publiczne i Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy J. 

Po trzecie, nie było zasadne stanowisko Zamawiającego, że zmiany wprowadzone w umowie odnosiłyby się do każdego innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, gdyby znalazł się on na miejscu wykonawcy realizującego zamówienie. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zmiana umowy dotyczyła istotnej części zakresu zamówienia, pierwotnie objętej zakresem obowiązków, przy jednoczesnym zachowaniu wynagrodzenia wykonawcy. Taka zmiana ma istotne znaczenie i wypełnia przesłanki z art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Warunki umowy są ustalane w trakcie postępowania przetargowego i ich późniejsza zmiana nie może prowadzić do wypaczenia tego wyniku oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Jest oczywistym dla Krajowej Izby Odwoławczej, że mając do wykonania mniejszy zakres obowiązków, przy jednoczesnym utrzymaniu pierwotnego poziomu wynagrodzenia, udział w postępowaniu mogłyby zgłosić również inne podmioty niż te, które pierwotnie złożyły oferty w postępowaniu. 

Po czwarte, postanowienia umowy nie spełniały wymagań określonych przez ustawodawcę w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Klauzule przeglądowe muszą zawierać co najmniej rodzaj i zakres zmian, warunki ich wprowadzenia oraz ewentualne zasady wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia. Postanowienie zawarte we wzorze umowy tj.: (…) dopuszcza się zmianę umowy w zakresie sposobu spełnienia przez Wykonawcę świadczenia usług w przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego na sposób spełnienia świadczenia (…), nie spełnia tych wymagań. Nie określa ani rodzaju, ani zakresu zmian umowy, ani zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy. 

Zamawiający nie wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy nie ulegnie zmianie w przypadku konieczności jego zmniejszenia wynikającego ze zmian przepisów prawa, a przecież taki mechanizm zastosował w przedmiotowej sprawie. Przekazanie takiej informacji wykonawcom na etapie publikacji SWZ i wzoru umowy stanowiłoby istotną okoliczność determinującą uczestnictwo w postępowaniu przetargowym.

 

Uchwała z dnia 3 lutego 2023 r., KIO/KD 4/23

Źródło: www.uzp.gov.pl