W ocenie odwołującego ustalenie przez zamawiającego w projekcie umowy limitu kar umownych na poziomie wartości całego wynagrodzenia umownego stanowi rażące naruszenie przepisu art. 436 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający, ustalając górny limit kar umownych powinien mieć na uwadze, że wysokość kary umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności, określonej w art. 16 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający konstruując postanowienia dotyczące kar umownych wypaczył w istocie ich rzeczywisty cel, jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy kodeksu cywilnego.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ustalając maksymalny limit kar umownych pominął naturę stosunku prawnego, jaki łączyć ma strony oraz zignorował zasady współżycia społecznego zakładające równoprawność stron zawieranej umowy, czym naruszył art. 353¹ k.c. Ponadto kara umowna może być uznana za rażąco wygórowaną zgodnie z art. 484 § 2 k.c. Odwołujący podkreślił, że kara umowna zgodnie z art. 483 § 1 k.c. jest instytucją związaną z naprawieniem szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego.
Nie jest więc dopuszczalne zastrzeżenie kary w sytuacji, gdy zamawiający nie ponosi szkody ze względu na działania lub zaniechania wykonawcy. W takim wypadku wykonawca nie powinien być obciążany karą, gdyż stoi to w sprzeczności z przepisami k.c. o odszkodowaniu za nienależyte wykonanie zobowiązania. Odwołujący wskazał, że przy limicie kar umownych na poziomie wartości wynagrodzenia za całość umowy wykonawcy nie są de facto w stanie sporządzić rzetelnej oferty, gdyż nie mogą należycie ocenić ryzyka odpowiadającego regułom rynkowym. Odwołujący wniósł o zmianę postanowienia § 11 ust. 5 projektu umowy poprzez nadanie mu następującej lub równoważnej treści: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych nie może przekroczyć kwoty stanowiącej 20% wartości netto umowy, o której mowa w § 3 ust.1.”
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w przepisach ustawy Pzp nie określono górnego limitu kar umownych, których może dochodzić zamawiający. Zgodnie z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp umowa musi zawierać postanowienia określające łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego „zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody” (w szczególności uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03 mająca moc zasady prawnej).
Jak wskazuje się w literaturze „Kary umowne nie mogą bowiem służyć wzbogaceniu się strony uprawnionej do ich naliczenia, lecz powinny spełniać przede wszystkim funkcję odszkodowawczą i dyscyplinującą. Dlatego też określenie poziomu limitu możliwych do dochodzenia kar nie jest swobodnym uprawnieniem zamawiającego. W szczególności maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy (por. wyrok z dnia 28 grudnia 2018 r., KIO 2574/18)” [komentarz pod red. M Jaworskiej, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnickiej oraz A. Matusiak. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2022, komentarz do art. 436 ustawy Pzp).
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia netto wykonawcy należy uznać za nadużycie przez zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 353¹ k.c.).
Odnosząc się do twierdzenia zamawiającego, że ustalenie przez niego łącznej maksymalnej wysokości kar umownych nie zmienia rozkładu sił pomiędzy stronami, a jedynie wprowadza po stronie zamawiającego górne ograniczenie dochodzenia odszkodowania w formie łatwiejszej, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ułatwienie zamawiającemu dochodzenia odszkodowania nie powinno skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany do zapłaty zamawiającemu kar umownych w wysokości zbliżonej do wynagrodzenia za realizację umowy w sytuacji, gdy szkoda zamawiającego będzie znacznie mniejsza. Oczywiście Zamawiający powinien być uprawniony do uzyskania pełnego pokrycia szkody wyrządzonej mu przez wykonawcę w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jednakże temu służy przepis art. 484 § 1 zdanie drugie k.c. (tzw. kara zaliczalna). Na podstawie tego przepisu możliwe jest dokonanie w umowie zastrzeżenia, zgodnie z którym wierzyciel (zamawiający) uprawniony jest do dochodzenia, obok kary umownej, odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i zamawiający z tego uprawnienia skorzystał w projekcie umowy.
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany w projekcie umowy poprzez obniżenie łącznej maksymalnej wartości kar umownych. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w praktyce udzielania zamówień publicznych wartość ta wynosi na ogół od 10 % wynagrodzenia netto do 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że określając górny limit kar umownych, zamawiający powinien wziąć pod uwagę zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji.
Wyrok z dnia 22 sierpnia 2023 r., KIO 2327/23
Źródło: www.uzp.gov.pl
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.