Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis ten wprowadza pozytywne przesłanki prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Opis jednoznaczny to opis precyzyjnie określony, niebudzący wątpliwości. Opis wyczerpujący to opis przedstawiający przedmiot zamówienia w sposób wszechstronny i szczegółowy. Wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty to również wielkość lub rozmiar zamówienia. Sporządzenie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia jest obligatoryjną i jedną z najistotniejszych czynności poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A contrario, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia.
W wyroku z dnia 10 grudnia 2021 r., KIO 2864/21, KIO 2872/21, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Art 433 ustawy Pzp został wprowadzony w celu ograniczenia praktyk zamawiających polegających na kształtowaniu postanowień umów w sposób zabezpieczający wyłącznie ich interesy bez należytego ich wyważenia z interesami wykonawców. Potrzeba zmian w tym zakresie wynikała przede wszystkim z faktu, że zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego posiadał szczególnie uprzywilejowaną pozycję, co niejednokrotnie prowadziło do próby nieuzasadnionego lub nadmiernego przerzucenia ryzyk kontraktowych na wykonawcę. Zgodnie z uzasadnieniem projektu do ustawy Pzp „skutkiem takiego działania jest niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych, przez wyższe ceny wskazywane przez wykonawców uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich stronie, a także zmniejszenia konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia a wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminację postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców.” Ustawodawca, mając na uwadze powyższe negatywne zjawisko, określił w art. 433 Pzp katalog niedozwolonych postanowień, czyli takich, których projektowane przepisy umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą przewidywać. Niedozwolone postanowienia umowne, czyli inaczej „klauzule abuzywne”, to termin wywodzący się z prawa cywilnego, który oznacza postanowienia wzorców umów, które kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interes. W zamówieniach publicznych klauzule abuzywne oznaczają projektowane postanowienia umowne kształtujące obowiązki wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. (por. Prawo Zamówień Publicznych Komentarz pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza)”.
Określony w art. 433 pkt 4 Pzp zakaz wprowadzania do umowy postanowień związanych z możliwością ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego dotyczy okoliczności, w których zamawiający nie wskaże minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron.
Co do zasady możliwe jest zatem ograniczenie zakresu zamówienia przez Zamawiającego, jeżeli Zamawiający w dokumentach zamówienia określił minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron.
W wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., KIO 3233//21, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy Pzp za prawidłowe uznała stanowisko Odwołującego, który podnosił, że w dokumentach zamówienia Zamawiający powinien określić minimalną wielkość lub wartość zobowiązania, które zostanie zlecone wykonawcy.
W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający podał jedynie dane szacunkowe dotyczące liczby mieszkańców, przewidywanej ilości gospodarstw domowych, czy też dane historyczne dotyczące rodzaju i ilości odebranych odpadów komunalnych oraz odpadów przekazanych przez mieszkańców do PSZOK.
Na podstawie danych historycznych zawartych w tabelach nr 5 i 6 SWZ dotyczących ilości odpadów odebranych w 2021 r. wykonawca obowiązany był oszacować cenę oferty.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z postanowień SWZ, w tym wzoru umowy, nie wynikał jednak minimalny gwarantowany zakres świadczenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia. Innymi słowy, w dokumentach zamówienia Zamawiający nie podał gwarantowanego zakresu zamówienia (jego ram) co do zakresu lub liczby poszczególnych rodzajów odpadów, które wykonawca realizujący umowę w sprawie zamówienia publicznego zobowiązany będzie odebrać i zagospodarować.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że powyższe rozważania dotyczyły także § 13 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, w którym Zamawiający przewidział ograniczenie zakresu umowy, nie precyzując minimalnego zakresu zobowiązania Zamawiającego, co pozostaje wprost w sprzeczności z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp.
W umowie Zamawiający zastrzegł możliwość odstąpienia od realizacji części zamówienia i związanej z tym zmiany wynagrodzenia, pod warunkiem wystąpienia obiektywnych okoliczności, których Zamawiający nie mógł przewidzieć na etapie przygotowania postępowania, a które powodują, że wykonanie przedmiotu zamówienia bez ograniczenia zakresu zamówienia powodowałoby dla Zamawiającego niekorzystne skutki z uwagi na zamierzony cel realizacji przedmiotu zamówienia i związane z tym racjonalne wydatkowanie środków publicznych.
W świetle powyższego zarzut zasługiwał na uwzględnienie, wobec czego Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu zmianę postanowień dokumentów zamówienia poprzez wprowadzenie minimalnej wielkości lub wartości zobowiązania Zamawiającego, do którego zrealizowania Zamawiający będzie zobowiązany (gwarantowanej części przedmiotu zamówienia).
Za nieuzasadnione Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast wprowadzenie minimalnej wielkości lub wartości zobowiązania na poziomie 80% z uwagi na brak jakiejkolwiek argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Nie wyklucza to bynajmniej przyjęcia przez Zamawiającego wskaźnika na poziomie proponowanym przez Odwołującego, o ile znajdzie on uzasadnienie w obiektywnych i uzasadnionych potrzebach Zamawiającego.
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco. Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.