Zamawiający może wprowadzić do umowy dodatkowe dostawy (zwiększyć wielkość dostawy) na podstawie między innymi przepisów art. 454 ust. 2 pkt 3, art. 455 ust. 1 pkt 1 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp.
Art. 454 ust. 2 ustawy Pzp definiuje pojęcie „istotnej zmiany zawartej umowy”. Ocena istotności zmiany zawartej umowy powinna być dokonywana w odniesieniu do realiów konkretnego przypadku. Dokonując oceny czy dana zmiana zawartej umowy jest zmianą istotna należy ustalić czy potencjalna wiedza o wprowadzeniu zmian do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogłaby wpłynąć na krąg wykonawców lub na wynik postępowania. Nowe postępowanie o udzielenie zamówienia powinno być wymagane w sytuacji, gdy zmiana umowy miałyby wpływ na wynik postępowania lub treść ofert, gdyby została uwzględniona w uprzednio prowadzonym postępowaniu.
Na podstawie art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zmiana umowy jest istotna, jeżeli zmiana w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy. Słowo „znacznie” jest niedookreślone. Ustalenie czy zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy, będzie dokonywane w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego wielkości lub rozmiaru oraz specyfiki. Pojęcie „znacznie” jest pojęciem niedookreślonym, każdorazowo zależnym od charakteru umowy. To czy dana zmiana znacznie rozszerza zakres dostawy powinno być analizowane na podstawie konkretnego przypadku. Pojęcia „znacznie” nie da się wyrazić w określonej wartości procentowej.
Czy zwiększenie wielkości dostawy o 10%, na podstawie art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, będzie zmianą istotną.
To zależy od konkretnego przypadku. Jeżeli przedmiotem umowy jest dostawa 20 000 metrów sześciennych paliwa, to czy zwiększenie dostawy o 2 000 metrów sześciennych (o 10%) będzie zmianą istotną (w sposób znaczny rozszerza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy). W takim przypadku zamawiający powinien dokonać analizy: czy gdyby taka zmiana została zastosowana w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści.
Warunkiem zastosowania art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest określenie na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokładnych i precyzyjnych postanowień umownych. Przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wymaga, aby w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (np. w SWZ), zmiana została przewidziana w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych. Zamawiający musi również określić rodzaj i zakres zmian, warunki wprowadzenia zmian.
W ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia zamawiający powinien precyzyjnie wskazać zakres zmiany wielkości dostawy (np. o ile sztuk zostanie zwiększona dostawa) oraz warunki w jakich taka zmiana będzie możliwa. Na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający nie może dokonać zmiany przedmiotu dostawy.
Zwiększenie dostawy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wymaga wykazania, że dostawy nie zostały uwzględnione w zamówieniu podstawowym, a ich wykonanie staje się niezbędne, zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego i spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa łączna wartość zmian nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków. Zamawiający musi wykazać, że realizacja dodatkowych dostaw jest niezbędna, co oznacza, że niewykonanie dodatkowych dostaw spowoduje co najmniej nieprawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia podstawowego.
Zamawiający może udzielić zamówienia na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 Pzp, jeżeli wszystkie przesłanki określone w tym przepisie zostaną łącznie spełnione i pomiędzy wszystkimi przesłankami będzie zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy. Dostawy, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, to dostawy nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia podstawowego.
Czy realizacja przez dotychczasowego wykonawcę, na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 Pzp, dodatkowych dostaw odnosi się do dostaw obiektywnie nieprzewidywalnych.
Treść art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp („których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, o ile stały się one niezbędne”) nawiązuje do art. 144 ust. 1 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 („nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne”).
W informacji o wyniku kontroli doraźnej (KND/23/18/DKZP) (wynik kontroli dotyczy robót budowlanych i art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp2004, ale pozostaje aktualny w odniesieniu do dostaw i art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, iż „niezbędność, o której mowa powyżej, interpretować należy jako okoliczność, kiedy to na skutek niewykonania zamówień dodatkowych nie zostałyby zrealizowane wszystkie cele zamówienia podstawowego. Dokonanie modyfikacji umowy bez niezbędności wprowadzenia zmian w zamówieniu podstawowym stanowiłoby de facto udzielenie nowego zamówienia, które mogłoby być zrealizowane samodzielnie w odrębnym postępowaniu, niezależnie od tego udzielonego pierwotnie. Zmiana umowy w takich warunkach byłaby nie tylko sprzeczna z treścią art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale również skutkowałaby naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” oraz że „dodatkowe roboty budowlane nieobjęte zamówieniem podstawowym to roboty nieprzewidywalne, natomiast nieprzewidywalność wystąpienia ww. robót musi mieć charakter obiektywny i wynikać z przyczyn niezależnych od zamawiającego, nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania postępowania lub wykonywania robót budowlanych. Ponadto, powyższe oznacza, że dodatkowych robót nie mógł przewidzieć zarówno Zamawiający, jak i wykonawca.”
Odmienne stanowisko zostało wyrażone w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych: „Pojęcie „niezbędności” nie zostało w tym przepisie doprecyzowane, a zatem należy uznać, że chodzi o konieczność wykonania dodatkowych świadczeń, tak by zostały osiągnięte wszystkie cele zamówienia. „Niezbędność”, o której mowa w omawianym przepisie, nie musi być obwarowana dodatkowymi przesłankami. Oznacza to, że niezbędność zmiany, choć obiektywna, nie musi być nieprzewidywalna.”
W przypadku zmiany umowy dokonanej na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający nie musi sprawdzać, czy zmiana jest istotna, czy nieistotna, ponieważ wystarczy, że łączna wartość zmian jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.
Na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może dokonywać wielu zmian umowy, o ile zostanie zachowany limit wartościowy zmian, o którym mowa w tym przepisie oraz zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy. W ramach limitu 10% (limit dla dostaw) należy uwzględniać zarówno zmiany umowy zwiększające, jak i zmniejszające wartość pierwotną umowy na dostawy.
Użyte w art. 455 ust. 2 ustawy Pzp sformułowanie „łącznej wartości zmian umowy” nie obejmuje zmian wartości umów dokonywanych na podstawie innych przesłanek określonych w art. 455 ust. 1 Pzp (np. zmian umowy na art. 455 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp).
Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci zmiany wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, jest dopuszczalna w sytuacji, gdy pociąga za sobą zmianę wartości umowy, również wynikającą ze zwiększenia zakresu zamówienia. Przepis art. 455 ust. 2 ustawy Pzp nie ma zastosowania, gdy zmiana umowy polegałaby tylko na podwyższeniu wynagrodzenia wykonawcy, które miałoby na celu wyłącznie zmianę ceny realizacji świadczenia.
Zobacz fotolinki do kilku tysięcy bezpłatnych artykułów o stosowaniu ustawy Pzp:
https://www.facebook.com/wprzetargach/photos