Na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. Wartość pierwotnej umowy to wartość brutto wynagrodzenia wykonawcy określona w umowie w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W opinii „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp” Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, że „Możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wymaga zatem ustalenia, że konieczność modyfikacji kontraktu wywołana jest okolicznościami, których nie można było przewidzieć, pomimo dochowania przez zamawiającego należytej staranności w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołując się do znaczenia pojęcia „należytej staranności”, nadawanego na płaszczyźnie prawa cywilnego, wskazać należy, że wymóg ten obejmuje obowiązek staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 i 2 k.c.). W konsekwencji, przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy okoliczności skutkujących koniecznością dokonywania w niej zmian, nie należy rozumieć zdarzenia nieprzewidywanego przez strony, lecz zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym niemożność przewidzenia określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny. Ustalenie to powinno prowadzić do wniosku, że zamawiający przygotowując się do wszczęcia postępowania przeanalizował swoje potrzeby w zakresie przedmiotu świadczenia jego zakresu oraz warunków realizacji. Okoliczności skutkujące koniecznością wprowadzenia zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego, mieszczące się w zakresie omawianej przesłanki, muszą mieć charakter przekraczający standardowe ryzyka związane z realizacją kontraktu o określonym charakterze. Należy przy tym pamiętać, iż uwzględnienie określonych ryzyk kontraktowych lub przyjętej w danej branży skali ich wystąpienia, gdy wynikają one ze specyfiki zamawianych przez inwestora dostaw, usług lub robót budowlanych, jest obowiązkiem każdego z podmiotów składających ofertę realizacji określonego świadczenia, w tym również ofertę wykonania zamówienia publicznego. Takie działanie jest bowiem naturalnym zjawiskiem towarzyszącym prowadzeniu działalności profesjonalnej lub zarobkowej i występuje również w relacjach między podmiotami niepublicznymi. Warto również wyraźnie wskazać, że na gruncie przesłanek wymienionych w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, okoliczności wywołujące konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny być niezależne od stron umowy.”
Za okoliczności niemożliwe do przewidzenia i niezależne od stron umowy należy uznać między innymi zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów. Zjawiska te muszą mieć charakter na tyle nadzwyczajny, że zamawiający musi wykazać, że dochowując należytej staranności, nie mógł obiektywnie przewidzieć ich wystąpienia lub skali ich zaistnienia. Jeśli określone zjawiska były lub są obserwowane i cechuje je określona ciągłość lub cykliczność, to nie będą to okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.
Przesłanka warunkująca dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ma charakter autonomiczny. Wprowadzenie zmian w oparciu o przesłankę z art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp możliwe jest niezależnie od spełnienia warunku, o którym mowa np. w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Warto zauważyć, że Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, iż „Nie jest możliwe dokonanie zmiany umowy na postawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie, w jakim zamawiający powinien działać z należytą starannością, a tego nie uczynił. Należy również zauważyć, że zaistnienie okoliczności, których zamawiający, działający z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, nie stanowi samoistnej przesłanki zmiany umowy. Niezbędnym warunkiem zmiany umowy jest również ustalenie, iż zaistnienie określonych zjawisk powoduje konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji, zamawiający w każdym przypadku musi ocenić, czy zaistnienie nieprzewidywalnej sytuacji rzeczywiście wpływa na proces realizacji umowy w taki sposób, iż konieczna jest jej zmiana. W tym względzie należy kierować się obiektywną oceną skutków, jakie wywiera na proces wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego nieprzewidziana okoliczność, w szczególności na możliwość realizacji kontraktu zgodnie z pierwotnymi założeniami, a także na sytuację wykonawcy.” W praktyce oznacza to, że sam fakt wystąpienia okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, jest niewystarczający. Zamawiający musi wykazać, że okoliczności, których działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, mają wpływ np. na przedłużenie terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, zmianę sposobu wykonania zamówienia lub zmianę miejsca realizacji zamówienia.
Dodatkowo, do stwierdzenia dopuszczalności zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp konieczne jest, aby zmiana nie modyfikowała ogólnego charakteru umowy. Modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik postępowania. Nie ulega wątpliwości, że pojęcie „charakter umowy” obejmuje w szczególności zakres przedmiotowy umowy. W ramach oceny umowy bierze się pod uwagę jej najistotniejsze elementy, w tym w szczególności to, czy mamy do czynienia z zastąpieniem zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub całkowitą zmianą rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik postępowania. Przykładem zmiany charakteru umowy może być: zmiana przedmiotu zamówienia z usług na roboty budowlane i odwrotnie, zmiana umowy na czas określony na umowę na czas nieokreślony, zmiana zamówienia publicznego na koncesję.
Konieczne jest również spełnienie przesłanki wartościowej zmiany, oznaczającej, że wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą umowy nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy. Wartość pierwotnej umowy to wartość brutto wynagrodzenia wykonawcy określona w umowie w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
„Okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć” są również zjawiska losowe, a więc zdarzenia o charakterze nieprzewidzianym, nagłym i niezależnym od woli zamawiającego (klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki, epidemie, pandemie, zagrożenie epidemiczne), nieprzewidywalne zmiany w przepisach prawa oraz inne zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego (zob. uchwały z 15.02.2012 r., KIO/KD 17/12, LEX nr 1217176, z 13.03.2018 r., KIO/KD 18/11, LEX nr 950697 i 15.03.2012 r., KIO/KD 28/12, LEX nr 1217184).
Zmiana umowy dokonana na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp może mieć zastosowanie do nadzwyczajnego wzrostu cen materiałów i kosztów pracy, a więc okoliczności, których nie można było przewidzieć mimo zachowania należytej staranności na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, z uwzględnieniem dostępnej wiedzy o możliwości wzrostu takich cen.
Ocena legalności zastosowania art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp następuje między innymi przez zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie umowy, w którym zamawiający zamieszcza opis modyfikacji i przyczyny modyfikacji (przyczyny dokonania zmian w umowie).