Zmiany wielkości zamówienia, wynagrodzenia brutto oraz cen jednostkowych na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 ustawy Pzp

Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. Wartość pierwotnej umowy to wartość brutto wynagrodzenia wykonawcy określona w umowie w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, to zdarzenia, które w normalnym przebiegu wydarzeń były mało prawdopodobne do przewidzenia (zdarzenia, które nie mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego lub z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego). Nieprzewidywalność ta powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Zaistniałe okoliczności nie mogą być spowodowane brakiem należytej staranności. Do takich okoliczności należy zaliczyć zjawiska losowe, a więc zdarzenia o charakterze nieprzewidzianym, nagłym i niezależnym od woli zamawiającego (klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki, epidemie, pandemie, zagrożenie epidemiczne), nieprzewidywalne zmiany w przepisach prawa oraz inne zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego (zob. uchwały z 15.02.2012 r., KIO/KD 17/12, KIO/KD 18/11 i KIO/KD 28/12). 

W motywie 109 dyrektywy 2014/24/UE, do którego nawiązuje art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ustawodawca unijny uznał, że „Instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć mimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik”. 

„Okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć” muszą być na tyle nadzwyczajne, że zamawiający, dochowując należytej staranności, nie mógł obiektywnie przewidzieć ich wystąpienia lub ich wielkości (natężenia).

Zmiana umowy dokonana na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp może mieć zastosowanie do nadzwyczajnego wzrostu cen materiałów i kosztów pracy, a więc okoliczności, których nie można było przewidzieć mimo odpowiednio starannego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, z uwzględnieniem dostępnej wiedzy o możliwości wzrostu takich cen (gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów).

Urząd Zamówień Publicznych zwraca również uwagę, że „Muszą one wynikać z okoliczności niemających swojego uzasadnienia w normalnych relacjach gospodarczych, w szczególności obserwowanych wahaniach cen na rynku określonych dóbr, zmianach inflacyjnych itp.

Jeśli określone zdarzenia społeczne, finansowe lub ekonomiczne były lub są obserwowane w gospodarce i cechuje je określona ciągłość lub cykliczność, to winny być one uwzględniane w ramach klauzul umownych, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, których zastosowanie umożliwia przywrócenie zachwianej tymi zdarzeniami równowagi w umowie łączącej strony.” 

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w kontekście art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp „uznać należy, że konflikt zbrojny w Ukrainie, jego zasięg oraz transgraniczne, gospodarcze skutki, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności.”

Przepis art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi mechanizm o wyjątkowym charakterze, który może mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w tym przepisie przesłanek. Wyjątkowość przepisu art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp powoduje, że przed dokonaniem zmiany zamawiający każdorazowo musi ustalić, czy wystąpiły okoliczności określone w tym przepisie. Weryfikacja legalności zastosowania art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp następuje między innymi przez zamieszczenie w BZP lub opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie umowy, w którym zamawiający zamieszcza opis modyfikacji i przyczyny modyfikacji (przyczyny dokonania zmian w umowie). 

Na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp można również zmienić termin wykonania umowy, sposób wykonania zamówienia, miejsce wykonania umowy, a także ceny jednostkowe przedmiotu zamówienia, pod warunkiem, że wskutek każdej takiej (kolejnej) zmiany wzrost ceny nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.  

Zmiany umowy dokonana na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie może modyfikować ogólnego charakteru umowy. Zgodnie z motywem 109 dyrektywy 2014/24/UE, za zmianę charakteru umowy można uznać zmianę, która w zasadzie doprowadzi do zawarcia nowego kontraktu publicznego („Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik.”). Zmianą ogólnego charakteru będzie zmiana przedmiotu lub rodzaju zamówienia, zmiana umowy na czas określony na umowę na czas nieokreślony, zmiana zamówienia publicznego na koncesję. 

Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, że „Zmiana wynagrodzenia wykonawcy (wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy), wprowadzona na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na zasadę proporcjonalności, powinna mieć charakter obiektywny i może być wprowadzona zasadniczo w celu przywrócenia równowagi ekonomicznej stron umowy, jaka istniała w momencie jej zawarcia, a która została zakłócona przez określone zjawiska, które zaistniały na etapie realizacji kontraktu. Celem zastosowania wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp nie jest kompensacja wszelkich strat wykonawcy, ale uwzględnienie w ramach obowiązującego stosunku zobowiązaniowego okoliczności zewnętrznych, jeśli mają one wpływ na jego wykonywanie, z uwzględnieniem oceny ryzyk, dokonanej przez wykonawcę w momencie składania oferty w postępowaniu.

Zmiana zakresu dostaw, usług lub robót budowlanych może być natomiast dokonana na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Na podstawie art. 455 ust. 2 Pzp dopuszczalne są zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy. 

Dla oceny dopuszczalności dokonania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp nie mają znaczenia przyczyny rodzące konieczność wprowadzenia zmian do umowy. W przypadku zmiany umowy dokonanej na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający nie musi sprawdzać, czy zmiana ma charakter istotny, czy nieistotny, wystarczy bowiem, że łączna wartość zmian jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.

W ramach limitów 10% i 15% należy uwzględniać zmiany umowy zwiększające i zmniejszające wartość pierwotną umowy (pierwotne wynagrodzenie brutto). Użyte w art. 455 ust. 2 Pzp sformułowanie „łącznej wartości zmian umowy” nie obejmuje natomiast zmiany wartości umów dokonywanych na podstawie innych przesłanek określonych w art. 455 ust. 1 Pzp (np. zmian umowy na art. 455 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp). Jeżeli umowa zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości cen, dopuszczalną wartość zmiany ceny, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 3 lit. c i pkt 4 Pzp, lub dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 2 Pzp, ustala się w oparciu o zmienioną cenę.

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „Podsumowując powyższe, wskazać należy, iż zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci zmiany wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, jest dopuszczalna w sytuacji, gdy pociąga za sobą zmianę wartości umowy, np. wynikającą ze zwiększenia lub zmniejszenia zakresu zamówienia. Niewłaściwym byłoby zastosowanie ww. przepisu w okolicznościach, gdy zmiana umowy polegałaby tylko na podwyższeniu wynagrodzenia wykonawcy, które miałoby na celu wyłącznie zmianę ceny realizacji świadczenia.” Oznacza to, że zwiększenie wartości pierwotnej umowy nie może nastąpić wskutek wzrostu ceny lub cen jednostkowych. Wyjątek stanowi zmiana ceny na podstawie art. 455 ust. 5 ustawy Pzp.

Zmiany dokonane na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp nie mogą prowadzić do unikania stosowania przepisów Pzp. 

Przykład

Zamawiający w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp zmniejszył wielkość zamówienia na dostawy produktu z 100 000 szt. na 95 000 szt., a tym samym zmniejszył ustaloną wartość zamówienia powyżej progu unijnego na wartość zamówienia mniejszą od progu unijnego. 

Po zawarciu umowy na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający dokonał zmiany zawartej umowy zwiększając wielkość dostawy o 5 000 szt. wyrobu. Zmiana jest mniejsza niż progi unijne dla dostaw oraz niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy i nie powoduje zmiany ogólnego charakteru umowy. 

Warto również zauważyć, że za podstawie art. 48 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U. poz. 2185) zamawiający może również dokonać zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej przed dniem 10 listopada 2022 r. i będącej jeszcze w toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, która może polegać również na zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących: zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia, terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części, sposobu wykonywania umowy.

Wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą dokonaną na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców nie może jednak przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy. Ponadto warunkiem dokonania takiej zmiany jest wykazanie, że podstawą zmiany jest istotna zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. 
 

Józef Edmund Nowicki

CONEXIS 5.jpg