Czy dla ziszczenia się przesłanki do unieważnienia postępowania konieczne jest wykazanie przez zamawiającego, że nie miał możliwości pozyskania dodatkowych środków, co pozwoliłoby na wybór oferty z ceną przekraczającą przewidziane środki na sfinansowanie zamówienia?

Zamawiający unieważnił postępowanie na część II zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazując w uzasadnieniu, że „W postępowaniu w zakresie części II wpłynęła jedna oferta, której cena przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.  Kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podana bezpośrednio przed otwarciem ofert to 1 968 000 zł, natomiast cena jedynej złożonej oferty w tej części postępowania to 2 639 229,45 zł.”.

Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza stanęła przed koniecznością rozstrzygnięcia kwestii prawnej, jaka powstała na tle zastosowania normy ujętej w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. czy dla ziszczenia się przesłanki do unieważnienia postępowania konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego, iż nie miał możliwości pozyskania dodatkowych środków, ponad kwotę podaną przy otwarciu ofert, co pozwoliłoby na wybór oferty przekraczającej, przewidziane w momencie ogłoszenia postępowania, środki na sfinansowanie zamówienia. W ocenie składu orzekającego, przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp powinien był interpretowany w taki sposób, że pierwsza część normy w której mowa jest o cenie najkorzystniejszej oferty lub ofercie z najniższą ceną przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - określa przesłanki do unieważnienia postępowania.

Druga część po słowach „chyba że” ustala warunek, pod jakim możliwe jest dalsze prowadzenie przez zamawiającego postępowania pomimo wystąpienia wcześniej opisanych przesłanek. Inaczej mówiąc, ustawodawca wprowadził do przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zapis, który łagodzi kategoryczny nakaz, jaki wynikał z wcześniejszego brzmienia przepisu, obligującego zamawiającego bezwzględnie do unieważnienia postępowania, niezależnie od zmiany sytuacji finansowej, która pozwalałaby na wybór oferty droższej, niż wysokość środków jaką zakładał zamawiający przeznaczyć.

Takie rozumienie przepisu oznacza, iż dla ziszczenia się przesłanki do unieważnienia postępowania wystarczające jest zaistnienie sytuacji, w której oferta najkorzystniejsza/z najniższą ceną, przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Skład orzekający w całości podziela pogląd prezentowany w części orzeczeń (przywołanych w odpowiedzi na odwołanie), że możliwość zwiększenia kwoty środków na sfinansowania zamówienia dotyczy sfery dyspozycyjnej pozostawionej zamawiającemu. Decyzja ta wymaga zachowania przejrzystości, stąd dla odstąpienia od obowiązku unieważnienia postępowania zamawiający zobowiązany jest wykazać w protokole, że taka możliwość wystąpiła. Nie jest natomiast prawidłowe, wywodzenie z tego przepisu obowiązku wykazania przez zamawiającego braku możliwości zwiększenia kwoty ponad podaną przy otwarciu ofert wysokość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Skoro obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie przy otwarciu ofert kwoty środków, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to należy uznać, iż środki te jako zabezpieczone w budżecie na realizację inwestycji, pozwolą na udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może dowolnie ograniczać tej kwoty, co mogłoby spotkać się z zarzutem działania naruszającego zasady postępowania. Ustawodawca nie nałożył przy tym na zamawiającego obowiązku „poszukiwania” dodatkowych środków, gdyby te zabezpieczone w momencie wszczęcia postępowania okazały się niedostateczne. W tej sytuacji nie ma podstaw do formułowania nakazu uzasadnienia przyczyn, które uniemożliwiają zamawiającemu przeznaczenie dodatkowych kwot na zakup przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała tezy Odwołującego o braku właściwej analizy prawnej, za gołosłowne.    

Niezależnie od powyższego Izba uznała, iż okoliczności faktyczne sprawy nie wskazywały, aby możliwość zwiększenia środków rzeczywiście istniała w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zasadniczo nie budziło wątpliwości to, że część II zamówienia dotyczy świadczenia usługi wspierającej proces zaprojektowania, budowy i wdrożenia e-platformy, co objęte jest częścią I zamówienia. W tym miejscu należy podzielić pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 23 kwietnia 2018 r., XXIII Ga 1921/17, iż ustawodawca nie usankcjonował jednak, iż podział jednego zamówienia na części powoduje, iż każda jego część z chwilą podziału staje się odrębnym zamówieniem – odrębnym bytem. W takim przypadku nie mielibyśmy do czynienia z jednym zamówieniem, lecz (…) odrębnymi zamówieniami, ale za to jednym ogłoszeniem o zamówieniu czy też jednym SIWZ. To, że części jednego zamówienia nie mają odrębnego, niezależnego bytu świadczą zapisy art. 36aa ustawy Pzp.

Stanowisko to należy przeciwstawić poglądowi Zamawiającego przedstawionemu w odpowiedzi na odwołanie, iż poszczególne części przedmiotowego zamówienia są w istocie odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie tożsame wszczęcie procedury przetargowej oraz elementy proceduralne. Stanowisko to nie broni się nie tylko w świetle wskazanego orzeczenia sądu, ale również nie uwzględnia okoliczności, co do zasady niespornej, iż obie części zamówienia są ze sobą powiązane w ten sposób, iż część II zamówienia stanowi wsparcie dla części I zamówienia. Jak przyznał sam Zamawiający bez części I, usługa objęta częścią II zamówienia traci sens. Wskazane przez Odwołującego zapisy SIWZ wprost odnoszą się do udziału Inżyniera Kontraktu w pracach dotyczących budowy e-platformy, stąd tezy Zamawiającego o niezależności obu części nie znalazły uznania. Nie miało to jednak wpływu na ocenę decyzji o unieważnieniu postępowania.   

Jako logicznie spójne Izba przyjęła wyjaśnienia Zamawiającego, iż w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania nie mógł on przyjąć, iż wynik postępowania na część I zamówienia pozwoli uzyskać oszczędności, które następnie można byłoby przesunąć na sfinansowanie części II zamówienia. Wprawdzie na obecnym etapie czynności dla części I zamówienia oferta najkorzystniejsza znacząco odbiega w dół od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, to nie można obecnie przesądzić, czy oferta ta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza i czy zostanie zawarta na warunkach tej oferty umowa na zaprojektowanie, budowę i wdrożenie Platformy e-Zamówienia wraz z usługą nadzoru autorskiego nad eksploatacją Platformy e-Zamówienia w okresie stabilizacji oraz usługą utrzymania przez okres 12 miesięcy oraz na „Audyt bezpieczeństwa”. Zamawiający nie mógł pominąć faktu, iż kolejne oferty przekraczały środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia objętego części I, stąd nie mógł swobodnie dysponować hipotetyczną nadwyżką, jak wydaje się obecnie możliwa. Faktycznie, bez ustalenia losów (wyniku) postępowania dla części I nie można przesądzić, czy Zamawiający miałby jakieś dodatkowe środki na sfinansowanie zamówienia na warunkach wynikających z oferty Odwołującego.  

Nie można również pozostawić bez komentarza stwierdzenia, iż decyzja o zwiększeniu środków powinna być uzasadniona, a Zamawiający ma prawo do ustalenia, czy przy danych warunkach rynkowych wybór oferty droższej okaże się korzystny. Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać zasad wydatkowania środków publicznych, tak aby nie narazić się na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Założenie Odwołującego, że w każdym przypadku Zamawiający powinien wykazać, iż nie ma dodatkowych środków, pomija istotną kwestię racjonalności decyzji o wyborze oferty droższej, niż zakładany próg wydatków przewidzianych w budżecie Zamawiającego.

Ostatecznie decyzji Zamawiającego pozostawiono możliwość pozyskania (przesunięcia) środków, jeżeli decyzja ta ma racjonalne podstawy. Stąd sam wniosek o niedostatecznej analizie możliwości finansowania zamówienia nie mógł decydować o wyniku oceny czynności unieważnienia postępowania.  

W świetle powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie.

 

Wyrok z dnia 14 listopada 2019 r., KIO 2216/19

www.uzp.gov.pl

ś