Zgodnie z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
W przypadku unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia musi być wynikiem wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, która musi być nieprzewidywalna. I chodzi tu o nieprzewidywalność zobiektyzowaną.
W postępowaniu zamawiający jako zmianę okoliczności wskazał, że po wyborze najkorzystniejszej oferty, powziął informacje, iż w postępowaniu wystąpiła rozbieżność pomiędzy parametrami łuków indukcyjnych, wyspecyfikowanych w dokumentacji postępowania a potrzebami zamawiającego. Nie ma bowiem możliwości wykorzystania łuków indukcyjnych o wyspecyfikowanych w dokumentacji postępowania parametrach na innych inwestycjach, bowiem każdy gazociąg to specjalnie zaprojektowana i zbudowana sieć rur mających na celu utworzenie nowego korytarza dostaw gazu, uwzględniająca uwarunkowania geologiczne, środowiskowe czy urbanistyczne.
W wyroku z dnia 3 października 2022 r., KIO 2430/22 skład orzekający uznał, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nie można mówić, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Nieprzewidywalność zmiany okoliczności ma bowiem miejsce wtedy, gdy zmiana następuje wbrew zwyczajnemu biegowi rzeczy, którego należałoby racjonalnie oczekiwać. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Zmiana okoliczności powinna być także zmianą niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym zamawiający posiadałby możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp. Rolą bowiem przepisu art. 255 pkt 5 Pzp jest umożliwienie zamawiającemu unieważnienia postępowania w wyniku zaistnienia sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, których w żaden sposób nie mógł przewidzieć.
W postepowaniu zamawiający powoływał się natomiast na okoliczności wynikające z jego własnego działania. Był to błąd popełniony w opisie przedmiotu zamówienia (nienależyte opisanie przedmiotu zamówienia tj. łuków indukcyjnych poprzez podanie złych wymiarów).
Skład orzekający zgodził się z Odwołującym, że niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia, a następnie wykrycie tych błędów nie jest okolicznością niezależną od zamawiającego, ponieważ to zamawiający jest odpowiedzialny jest za prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia, którego naruszenie nie może obciążać wykonawców, co wynika bezpośrednio z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym przypadku unieważnienie przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp było wyłącznie rezultatem działań zamawiającego dokonanych w wyniku jego nienależytej staranności.
Skład orzekający uznał również, że zamawiający nie wykazał, iż unieważnienie postępowania leży w interesie publicznym. Jak podkreśla się w orzecznictwie interes publiczny nie może być utożsamiany wyłącznie z interesem ekonomicznym zamawiającego.
Co więcej, skład orzekający uznał, że zamawiający w żaden sposób nie wykazał, iż nie jest możliwe wykorzystanie nabytych w niniejszym postępowaniu łuków indukcyjnych w innych postępowaniach, czy też nie jest możliwe inne rozwiązanie umożliwiające zamawiającemu zminimalizowanie ewentualnie powstałych strat. W ocenie składu orzekającego „Nie może być natomiast tak, że interes Zamawiającego należy traktować jako większej wagi nad interesem wykonawców.”
W ocenie składu orzekającego nieprawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia przez zamawiającego w żaden sposób nie może usprawiedliwiać unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 17 ust. 1 ustawy Pzp (zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów). Nie można bowiem uznać, że dążenie zamawiającego do zapewnienia efektywności postępowania wyłączać będzie konieczność stosowania pozostałych reguł i zasad rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, jak np. zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości, czy też zasad dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
Józef Edmund Nowicki