Na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.
Celem art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jest uniknięcie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający posiada dodatkowe środki pieniężne na wykonanie zamówienia i może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Przesłankę unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp odnieść należy do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, udostępnionej najpóźniej przed otwarciem ofert, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Jeżeli zamawiający przewidział opcję, kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie obejmuje opcji. Przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie nakłada bowiem na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, ani też nie umożliwia wykonawcy badania rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego. Opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, dlatego nie jest uwzględniana w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie musi posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie opcji. Opcja nie jest również ograniczona wartością procentową w stosunku do zamówienia podstawowego.
Z przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp wynika, że co do zasady unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu może nastąpić wtedy, gdy zamawiający przed unieważnieniem postępowania dokona wyboru najkorzystniejszej oferty („jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty”). Zamawiający może unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp również przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Jeżeli po otwarciu ofert ceny wszystkich ofert przewyższają kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w ofertach nie występują oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe i inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty oraz zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do najniższej ceny, zamawiający nie dokonuje badania i oceny ofert, kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta zostałaby najwyżej oceniona oraz wyboru najkorzystniejszej oferty (zob. wyrok z dnia 13 marca 2018 r., KIO 391/18). Analogicznie w przypadku, gdy po badaniu ofert, ceny wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu będą przewyższać kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie będzie mógł zwiększyć tej kwoty do najniższej ceny.
Skoro art. 255 pkt 3 ustawy Pzp przewiduje możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, to ustawodawca decyzję w tym zakresie pozostawił wyłącznie zamawiającemu. Przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia ani nie umożliwia wykonawcy badania rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego. Pogląd taki jest ugruntowany w orzecznictwie (zob. wyroki z dnia 14 marca 2014 r., KIO 392/14, z dnia 5 listopada 2015 r. KIO 2300/15, z dnia 16 sierpnia 2016 r. KIO 1384/16, KIO 1401/16, KIO 1402/16, KIO 104/16 i KIO 1413/16).
Zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia należy oceniać jako wyjątek do zasady realizacji zamówienia publicznego za kwotę podana bezpośrednio przed otwarciem ofert. Ewentualne zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający podejmuje jednak w pewnych, określonych warunkach rynkowych i w granicach wyznaczonych przez siebie możliwości finansowych do jakich realizacja danego zamówienia publicznego jest dla niego opłacalna. Zamawiający ma zatem pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizacje zamówienia.
Zastrzeżenie poczynione w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”, należy interpretować nie jako obowiązek zamawiającego do wykazania w ramach podstaw unieważnienia postępowania swoich hipotetycznych możliwości, ale jako uprawnienie do podjęcia decyzji co do zwiększenia kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie jest obligowany do podjęcia jakichkolwiek działań celem zwiększenia kwoty ponad kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia publicznego. Skoro zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia leży w wyłącznej gestii zamawiającego to odmowa zwiększenia tej kwoty nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń. Wykonawca nie może zatem domagać się od zamawiającego zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie.
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jest możliwe ze względu na zmniejszenie się kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jeżeli po otwarciu ofert zmniejszenie tej kwoty jest uzasadnione wskutek wystąpienia (obiektywnych) okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.
W wyroku z dnia 1 marca 2021 r., KIO 215/21, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, ponieważ zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu postępowania dla części VII zamówienia. Jako podstawę unieważnienia zamawiający podał art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004, „gdyż cena jedynej oferty złożonej w ramach części VII zamówienia (729.993, 60 zł brutto), przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia, tj. 410.670, 00 brutto”. Jednocześnie Zamawiający w piśmie stwierdził, że nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Zawiadomienie to nie zawierało żadnego dodatkowego uzasadnienia poza lakonicznym stwierdzeniem, że „Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty.” Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła argumentację odwołującego, który odniósł się do lakoniczności, a wręcz braku uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji zamawiającego o unieważnieniu postępowania (chociażby brak jakiegokolwiek dowodu na próbę zmiany kwoty podanej przed otwarciem ofert).
„Instytucja unieważnienia postępowania nie może być jedynie „wytrychem” używanym do zakończenia postępowania, które nie ułożyło się po myśli zamawiającego (por. Grzegorz Mazurek, Komentarz praktyczny - Unieważnienie postępowania w praktyce przed i po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych).”
Uprawnienie zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie ma jednak wymiaru absolutnego. Nie może być również sposobem na celowe uniknięcia udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w przypadku gdy istnieją realne możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.
W wyroku z dnia 28 grudnia 2017 r., KIO 2678/17, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do nieuprawnionego zmniejszenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę 2.500.000 zł, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Informacja z otwarcia ofert zamieszczona na stronie internetowej zawierała jednak niższą kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 1.652.435 zł. Na podanej wyżej stronie internetowej znalazła się „Korekta informacji z otwarcia ofert”, w której zamawiający stwierdził, że podczas otwarcia ofert podano kwotę wynikającą z uchwały Rady Gminy w sprawie zmian budżecie w 2017 r. Z kolei kwota podana w informacji z otwarcia ofert zamieszczonej na stronie internetowej wynikała z zarządzenia wójta gminy w sprawie projektu budżetu gminy na 2018 r. i tą niższą kwotę należało przyjąć zdaniem zamawiającego jako właściwą.
W ocenie odwołującego zamawiający nie miał prawa obniżyć kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Obowiązujące przepisy nie przewidują takiej możliwości. Nie występuje też w przepisach pojęcie „korekty informacji z otwarcia ofert”. Celem przepisu art. 86 ust. 3 Pzp2004 (aktualnie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp) jest poinformowanie wykonawców o zarezerwowanych środkach na realizację zamówienia i stanowi swoistą gwarancję wyboru oferty wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, pod warunkiem, że zaproponowana przez niego cena nie przekroczy kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dalej odwołujący wskazał, że zgodnie z Planem postępowań o udzielenie zamówień publicznych w 2017 r., już po przesłaniu ogłoszenia do publikacji, jako wartość przedmiotowego zamówienia wskazano kwotę 2.500.000 zł. Podczas otwarcia ofert podano wykonawcom taką samą kwotę. Jednakże już po kilku godzinach, tego samego dnia, wysokość kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została zmniejszona. Zamawiający podał wprawdzie, że nowa niższa kwota wynika z projektu budżetu na 2018 r. jednak wiedzę o tejże kwocie posiadał już podczas otwarcia ofert. Zarządzenie wójta pochodziło bowiem z ponad 3 tygodni przed terminem otwarcia ofert.
W wyroku z dnia 28 grudnia 2017 r., KIO 2678/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 86 ust. 3 Pzp2004. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp2004, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podana przez zamawiającego kwota jest informacją dla wykonawców i jako taka nie podlega zmianie. Kwota ta ma stanowić zabezpieczenie wykonawców przed nieuprawnionym unieważnieniem postępowania przez zamawiającego z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zgodnie z obowiązującymi przepisami, dopuszczalne jest jedynie zwiększenie tej kwoty do kwoty oferty najkorzystniejszej, o czym stanowi art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Obowiązujące przepisy prawa nie wskazują na możliwość dokonywania korekty (innej niż wskazana powyżej) tej kwoty, w szczególności, gdy zamawiający zapoznał się z wysokością cen w złożonych ofertach. Tym samym kwota w wysokości 2.500.000 zł jest kwotą wiążącą. Zamawiający jest bowiem związany kwotą, którą podał przed otwarciem ofert i nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.”
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z odwołującym, że kwota 2.500.000 zł brutto wynika z obowiązującego aktu, jakim jest uchwała Rady Gminy, która wskazywała na posiadane przez gminę możliwości finansowe. Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że zarządzenie wójta gminy jest nie tylko aktem wewnętrznym, który w tym zakresie nie zmienił uchwały Rady Gminy, ale przede wszystkim jest to jedynie projekt budżetu. Co więcej, zamawiającemu znana była treść uchwały Rady Gminy oraz zarządzenia wójta gminy jeszcze przed otwarciem ofert, jednak zamawiający zdecydował się na ogłoszenie przed otwarciem ofert, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2.500.000 zł, wynikająca z uchwały Rady Gminy, a nie kwota 1.652.435 zł, wynikająca z projektu budżetu, zawartego w zarządzeniu wójta gminy. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zamawiający nie wskazał, aby zaistniały jakiekolwiek szczególne i nadzwyczajne okoliczności, które nakazywałyby dokonanie takiej zmiany.
Wszelkie czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, muszą być przeprowadzone z poszanowaniem zasady przejrzystości. Przestrzeganie tej zasady oznacza między innymi, że w przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty podając uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 260 ust. 1 ustawy Pzp). Informację o unieważnieniu postępowania podając uzasadnienie faktyczne i prawne zamawiający udostępnia niezwłocznie na stronie internetowej prowadzonego postępowania (art. 260 ust. 2 ustawy Pzp).
W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia (art. 262 ustawy Pzp).
Zamawiający nie później niż w terminie 30 dni od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia przekazuje do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zawierające informację o wynikach tego postępowania (art. 265 ust. 1 ustawy Pzp).
Zamawiający nie później niż w terminie 30 dni od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wyniku postępowania zawierające informację o udzieleniu zamówienia lub unieważnieniu postępowania (art. 309 ust. 1 ustawy Pzp).
Józef Edmund Nowicki
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.