Unieważnienie postępowania ze względu na cenę oferty przekraczającą możliwości finansowe zamawiającego

Na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Celem art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jest uniknięcie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający posiada dodatkowe środki pieniężne na wykonanie zamówienia i może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota, którą zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania. 

Co do zasady unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp może nastąpić wtedy, gdy zamawiający przed unieważnieniem postępowania dokona wyboru najkorzystniejszej oferty („jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty”). Zamawiający może unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp również przed wyborem najkorzystniejszej oferty, jeżeli po otwarciu ofert ceny wszystkich ofert przewyższają kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w ofertach nie występują omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. 

Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jest możliwe ze względu na zmniejszenie się kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jeżeli po otwarciu ofert zmniejszenie tej kwoty jest uzasadnione wskutek wystąpienia (obiektywnych) okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.

Skoro art. 255 pkt 3 ustawy Pzp przewiduje możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, to ustawodawca decyzję w tym zakresie pozostawił wyłącznie zamawiającemu.

Zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia należy oceniać jako wyjątek do zasady realizacji zamówienia publicznego za kwotę podana bezpośrednio przed otwarciem ofert. 

Zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający podejmuje w pewnych, określonych warunkach rynkowych i granicach wyznaczonych przez siebie możliwości finansowych do jakich realizacja danego zamówienia publicznego jest dla niego opłacalna. Zamawiający ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizacje zamówienia. Zamawiający nie jest zatem obowiązany do podjęcia jakichkolwiek działań celem zwiększenia kwoty ponad kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia publicznego.

Skoro zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego, to odmowa zwiększenia tej kwoty co do zasady nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń. 

W wyroku z dnia 2 czerwca 2021 r., KIO 1250/21, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że na gruncie ustawy Pzp decyzja zamawiającego o zwiększeniu kwoty środków przeznaczonych uprzednio na realizację zamówienia i ogłoszonej przed otwarciem ofert jest jego decyzją suwerenną i ewentualne zmiany, co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia (jak zaznacza się w orzecznictwie) są uprawnieniem zamawiającego (nie jego obowiązkiem) i w zależności od statusu prawnego jednostki zamawiającej podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Zamawiający nie ma zatem obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenia Krajowej Izby Odwoławczej przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 (aktualnie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp) dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wskazuje na to wprost brzmienie tego przepisu. Dlatego też Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wnioski dowodowe odwołującego zmierzające do wykazania, że istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że zamawiający finalnie zapłaci wykonawcy znacznie mniejsze wynagrodzenie niż to wynikające z oferty. Zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania bierze pod uwagę bowiem jedynie wysokość oferty z najniższą ceną, a przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 nie nakłada na niego obowiązku analizy, czy w przyszłości istnieje możliwość obniżenia wynagrodzenia oferenta.

O unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne oraz udostępnia niezwłocznie te informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania (art. 260 ustawy Pzp). 

W wyroku z dnia 1 marca 2021 r., KIO 215/21, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, ponieważ zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu postępowania dla części VII zamówienia. Jako podstawę unieważnienia zamawiający podał art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004, „gdyż cena jedynej oferty złożonej w ramach części VII zamówienia (729.993, 60 zł brutto), przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia, tj. 410.670, 00 brutto”. Jednocześnie Zamawiający w piśmie stwierdził, że nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Zawiadomienie to nie zawierało żadnego dodatkowego uzasadnienia poza lakonicznym stwierdzeniem, że „Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty.” Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła argumentację odwołującego, który odniósł się do lakoniczności, a wręcz braku uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji zamawiającego o unieważnieniu postępowania (chociażby brak jakiegokolwiek dowodu na próbę zmiany kwoty podanej przed otwarciem ofert).

 „Instytucja unieważnienia postępowania nie może być jedynie "wytrychem" używanym do zakończenia postępowania, które nie ułożyło się po myśli zamawiającego (por. Grzegorz Mazurek, Komentarz praktyczny - Unieważnienie postępowania w praktyce przed i po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych).”

Przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie nakłada wprawdzie na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia ani nie umożliwia wykonawcy badania rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego. Pogląd taki jest ugruntowany w orzecznictwie (zob. wyroki z dnia 14 marca 2014 r., KIO 392/14, z dnia 5 listopada 2015 r. KIO 2300/15, z dnia 16 sierpnia 2016 r. KIO 1384/16, KIO 1401/16, KIO 1402/16, KIO 104/16 i KIO 1413/16). Uprawnienie zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie ma jednak wymiaru absolutnego. Nie może być również sposobem na celowe uniknięcia udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. 

Przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający na podstawie analizy cen rynkowych oraz realnych możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, powinien dokonać oceny skutków finansowych unieważnienia postępowania i udzielenia zamówienia w kolejnym postępowaniu, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia.

 

Józef Edmund Nowicki