Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku zaistnienia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19

Znaczące komplikacje w zakresie realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego w związku z wystąpieniem pandemii COVID-19 skłoniły ustawodawcę polskiego do przyjęcia szczególnych regulacji dotyczących tej materii w ramach ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t. j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2095, dalej także: „ustawa COVID”). Przepisy art. 15r i n. ustawy COVID zawierają szereg dyspozycji odnoszących się do uprawnień i obowiązków stron umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku wystąpienia lub możliwości wystąpienia wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, co wiąże się przede wszystkim z możliwością zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w określonych warunkach. 

Podstawowe znaczenie w omawianym zakresie posiada przepis art. 15r ust. 1 ustawy COVID, zgodnie z którym strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności: 

  1. nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia; 
  2. decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych; 
  3. poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1-3; 
  4. wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych; 
  5. innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy; 
  6. okoliczności, o których mowa w pkt 1-5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. 

Tym samym ustawodawca nakłada na strony umowy w sprawie zamówienia publicznego obowiązek informacyjny wraz z obowiązkiem dowodowym w danym zakresie, prezentując jednocześnie katalog okoliczności, których mogą dotyczyć oświadczenia i dokumenty powoływane przez strony umowy celem potwierdzenia wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Katalog ten ma jednak charakter otwarty, co oznacza, iż strony mogą wskazywać także na inne okoliczności aniżeli wymienione wprost w art. 15r ust. 1 pkt 1-6 ustawy COVID. 

Szczególną regulację odnoszącą się do sytuacji wykonawców mających siedzibę lub wykonujących działalność związaną z realizacją umowy poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zawiera treść przepisu art. 15r ust. 1a ustawy COVID. Podmioty te w miejsce dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5, składają dokumenty wydane przez odpowiednie instytucje w tych krajach lub oświadczenia tych wykonawców. 

Ustawodawca mocą treści art. 15r ust. 2 ustawy COVID przyznał stronom umowy, o której mowa w ust. 1, uprawnienie do żądania przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy. Zgodnie zaś z art. 15r ust. 3 ustawy COVID, strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania. 

Zasadniczą konsekwencją stwierdzenia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy czym zmiana ta może mieć charakter obligatoryjny lub fakultatywny, zaś przesłankę różnicującą stanowi charakter wpływu powyższych okoliczności na należyte wykonanie umowy. Stosownie bowiem do treści art. 15r ust. 4 ustawy COVID, zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez: 

  1. zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części, 
  2. zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych, 
  3. zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy 

- o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy. 

Z kolei zgodnie z treścią art. 15r ust. 4a ustawy COVID, W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4. 

W tym względzie podkreślić należy wskazany przez ustawodawcę związek pomiędzy przepisami art. 15r ust. 4 i 4a ustawy COVID oraz przepisem art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129, dalej także: „ustawa Pzp”). Odnośny przepis ustawy Pzp stanowi bowiem, iż dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. Należy uznać, iż art. 15r ust. 4 i 4a ustawy COVID jako regulacje o charakterze szczególnym stanowią tym samym konkretyzację ogólnie zakreślonej w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przesłanki konieczności zmiany umowy spowodowanej „okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć” dla sytuacji, o których mowa w tych przepisach ustawy COVID – tj. stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1 ustawy COVID wpływają albo mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zauważyć przy tym należy, iż jakkolwiek w treści art. 15r ust. 4 ustawy COVID ustawodawca określił katalog możliwych zmian umowy, ma on charakter otwarty, co tym samym nie wyłącza możliwości dokonania zmian innego rodzaju, przy czym zasadne jest uznanie, iż także do zmian umowy w przypadkach określonych w omawianych przepisach ustawy COVID obowiązuje przesłanka stanowiąca element art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zakazująca modyfikacji ogólnego charakteru umowy. Jednocześnie w treści art. 15r ust. 4 ustawy COVID ustawodawca wskazał, iż wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy, co koreluje z analogicznym zakazem przekroczenia 50% wartości umowy przez wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą, zawartym w treści art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Przy omawianiu powyższych regulacji należy zwrócić uwagę na kwestię związaną z faktem wejścia w życie nowej ustawy Pzp, a co za tym idzie – uchylenia uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej także: „ustawa Pzp2004”), w okresie obowiązywania ustawy COVID. W aspekcie formalnym znalazło to swoje odzwierciedlenie w zmianie treści art. 15r ustawy COVID. W pierwotnym brzmieniu art. 15r ust. 1 zd. 1 ustawy COVID wg stanu prawnego z dnia 31 marca 2020 r. ustawodawca wskazał, że strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy Pzp2004, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.

Analogicznie art. 15r ust. 4 obowiązywał w brzmieniu: „Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez […]”. Treść ustawy COVID obowiązująca od dnia 1 stycznia 2021 r. zawiera w art. 15r ust. 1 oraz ust. 4 wyłącznie odniesienie do właściwych przepisów obecnie obowiązującej ustawy Pzp, w związku z czym pojawiły się wątpliwości interpretacyjne co do możliwości stosowania m.in. art. 15r ust. 1 oraz ust. 4 ustawy COVID w brzmieniu obecnie obowiązującym także do umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp2004. Kwestia ta została poddana analizie w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Dopuszczalność zastosowania art. 15r oraz art. 15r1 ustawy o COVID-19 (w aktualnym brzmieniu) do umów o zamówienie publiczne zawieranych przed wejściem w życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych6”, gdzie stwierdzono, iż przepis art. 15r ust. 4 ustawy COVID przewiduje możliwość modyfikacji umów, zawartych również pod rządami nieobowiązującej ustawy Pzp2004.

W kontekście zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z regulacjami ustawy COVID należy wskazać także na treść art. 15r ust. 5 tej ustawy, zgodnie z którym, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy. Art. 15r ust. 11 nakazuje z kolei stosowanie przepisów ust. 1-9, w tym regulacji dotyczących zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, odpowiednio do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania ustawy Pzp.

Zasygnalizować należy także, iż na mocy art. 15s, art. 15t oraz art. 15u ustawy COVID ustawodawca wyłączył w określonym zakresie odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, odpowiedzialność karną oraz cywilną w związku ze zmianą umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4 ustawy COVID, jak również wskazał w art. 15v ustawy COVID, iż przepis art. 15r nie narusza praw stron umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, wynikających z przepisów prawa cywilnego, z zastrzeżeniem art. 15r ust. 5.

 

Źródło: Informator Urzędu Zamówień Publicznych, numer 1/2022 r., s. 40-44