Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako zabezpieczonej wadium wniesionym w sposób nieprawidłowy, ponieważ oferta odwołującego była zabezpieczona wadium wniesionym w formie gwarancji ubezpieczeniowej zgodnej z wszystkimi wymogami zamawiającego zawartymi w SWZ, a gwarancja ubezpieczeniowa zawierała oczywistą omyłkę pisarską w numerze ustępu w zapisie odwołującym się do ustawy Pzp (odwołanie się w gwarancji ubezpieczeniowej do art. 98 ust. 5 zamiast art. 98 ust. 6 ustawy Pzp). Odwołujący złożył zamawiającemu wyjaśnienia w tym zakresie, załączając do nich oświadczenie ubezpieczyciela o sprostowaniu oczywistej omyłki pisarskiej. W ocenie odwołującego gwarancja wadialna złożona przez odwołującego w pełni zabezpieczała interesy zamawiającego.
W wyroku z dnia 30 marca 2023 r., KIO 736/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie się w gwarancji ubezpieczeniowej do art. 98 ust. 5 zamiast art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, pozbawiało zamawiającego możliwości wypłaty wadium w przypadkach, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp lub co najmniej stwarzało ryzyko w tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że wykładnia dokonana zgodnie z art. 65 § 1 k.c. nie daje podstaw do przyjęcia, że gwarancja ubezpieczeniowa od dnia otwarcia ofert dawała zamawiającemu pewność zaspokojenia się na wypadek ziszczenia się ustawowych przesłanek zatrzymania wadium, ponieważ wykładnia treści gwarancji nie może służyć uzupełnianiu jej o elementy, których gwarant w niej nie zawarł, co oznacza, że w wykładnia ta nie może prowadzić do uzupełnienia gwarancji o oświadczenie o popełnieniu oczywistej omyłki pisarskiej i o zapewnienie, że wypłata kwoty wadium nastąpi w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oczekuje się działania ze starannością wymaganą od profesjonalisty, co oznacza, że w przypadku składania wraz z ofertą gwarancji, wykonawca powinien zadbać o to, aby dokument ten odpowiadał wymogom postawionym przez zamawiającego. Samo ewentualne przekazanie specyfikacji warunków zamówienia do wystawcy gwarancji bez zweryfikowania przed złożeniem oferty, czy zastosował się on do wymogów w niej postawionych, nie wypełnia wymogów działania z należytą starannością.
Warto zwrócić uwagę także na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyrokach z dnia 15 marca 2021 r., KIO 623/21 i z dnia 19 stycznia 2022 r., KIO 12/22.
W wyroku z dnia 19 stycznia 2022 r., KIO 12/22 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że fakt określenia przypadków zatrzymania wadium (podstaw zatrzymania wadium), poprzez odwołanie się do poprzednio obowiązujących przepisów ustawy Pzp2004 nie dyskwalifikuje ważności gwarancji i zabezpieczenia wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego w przypadkach wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę pełną treść dokumentu gwarancji, jak i cel tego dokumentu i zamiar stron tego stosunku prawnego, nie sposób uznać, że omyłkowe wskazanie przepisów ustawy Pzp powoduje nieważność gwarancji wniesionej w przedmiotowym postępowaniu.
Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 15 marca 2021 r., KIO 623/21. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w treści spornej gwarancji pojawiła się oczywista omyłka i nie powinno budzić w świetle ustalonego stanu faktycznego, że Gwarant w rzeczywistości miał na myśli ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych nową, a nie ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że stanowisko przeciwne jest nielogiczne, ponieważ Gwarant nie miałby żadnego celu, ani interesu w wystawieniu gwarancji wadialnej rzeczywiście odnoszącej się do nieobowiązującej ustawy. Nie ulega wątpliwości, że gwarancja wadialna, to dokument o szczególnym znaczeniu dla wykonawcy i powinien on być sporządzony przez gwaranta z zachowaniem szczególnej staranności. Należy jednak wziąć pod uwagę, że z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych obowiązywała przez kilkanaście lat, więc wystąpienie takiego rodzaju omyłki, jak ta będąca przedmiotem sporu, miesiąc po wejściu w życie nowej ustawy (o takim samym tytule) nie było czymś niezwykłym. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Zamawiający oparł decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie na literalnym brzmieniu treści gwarancji mimo oczywistego faktu, że wskazanie w tej treści na starą ustawę zamiast nowej nastąpiło omyłkowo. Zamawiający nie odrzucił zatem oferty Odwołującego ze względu na rzeczywistą wadę gwarancji wadialnej, a wyłącznie kierując się nadmiernym formalizmem. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie było wątpliwości, iż gwarancja wadialna Odwołującego spełniała wymogi określone w ustawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych.
Józef Edmund Nowicki