Jak skutecznie zatrzymać wadium wykonawcy, który złożył podmiotowe środki dowodowe, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu

Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 ustawy Pzp, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa między innymi w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 ustawy Pzp lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Dla zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp wymaga spełnienia kilku konieczne jest zaistnienie trzech przesłanek, których ciężar wykazania spoczywa na zamawiającym. 

Pierwszą przesłanką jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 ustawy Pzp lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp.

Drugą przesłanką, którą zamawiający musi wykazać to wina wykonawcy. W tym zakresie, warto wspomnieć o uchwale Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, w której Sąd Najwyższy odnosząc się do przesłanek zatrzymania wadium wskazał, że wykonawca powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym winę wykonawcy należy rozumieć i oceniać analogicznie jak na gruncie art. 472 k.c., a zatem przez pryzmat należytej staranności. 

Po trzecie, musi zachodzić związek przyczynowo-skutkowy między nieprzedłożeniem podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 ustawy Pzp lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp a niemożliwością wybrania oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Ocena zaistnienia przesłanki trzeciej wymaga odpowiedzi na pytanie, czy gdyby wykonawca złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 ustawy Pzp lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, to oferta wykonawcy mogłaby być wybrana jako najkorzystniejsza.

W ocenie Sądu Najwyższego (uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17) przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. 

W wyroku z dnia 29 lipca 2022 r., KIO 1796/22, Krajowa Izba Odwoławcza również uznała, że przepis art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp ma zastosowanie nie tylko w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Pzp lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w ogóle nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ale także w sytuacji, gdy podmiotowe środki dowodowe lub przedmiotowe środki dowodowe złożone w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Pzp lub art. 128 ust. 1 Pzp, nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 57 Pzp lub art. 106 ust. 1 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wobec użycia w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp wyrażenia „z przyczyn leżących po jego stronie”, a nie „z jego winy” czy „z przyczyn przez niego zawinionych” przyjąć należy, że przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy, o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, mogą być zarówno przyczyny zawinione przez wykonawcę jak i przez niego niezawinione. 

Również w wyroku z dnia 29 lipca 2022 r., KIO 1796/22, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp jest dopuszczalne wtedy, gdy spełnione są wszystkie trzy przesłanki wynikające z tego przepisu, to jest w przypadku, gdy: 

  1. wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Pzp lub art. 128 ust. 1 Pzp, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Pzp lub art. 106 ust. 1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, 
  2. niezłożenie podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Pzp lub art. 106 ust. 1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, innych dokumentów lub oświadczeń lub niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 
  3. niezłożenie podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Pzp lub art. 106 ust. 1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, innych dokumentów lub oświadczeń lub niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

W wyroku z dnia 8 lutego 2023 r., KIO 179/23, Krajowa Izba Odwoławcza orzekała w sprawie zatrzymania wadium, gdy wykonawca nie uzupełnił JEDZ. Krajowa Izba Odwoławcza również w tym wyroku zwróciła uwagę, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp następuje w przypadku łącznego spełnienie trzech przesłanek. 

Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustaw Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, innych dokumentów lub oświadczeń. Wskazać należy, iż również złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych dokumentów lub oświadczeń, z których treści nie wynika potwierdzenie wymaganych okoliczności, należy kwalifikować jako niezłożenie dokumentów (oświadczeń). 

Drugą przesłankę stanowi nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W rozpoznawanej przez Krajową Izbę Odwoławczą sprawie Odwołujący, mimo jednoznacznego i szczegółowego wezwania do uzupełnienia oświadczeń JEDZ, uzupełnił je lecz nadal nie potwierdzały one warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Za kluczową w przedmiotowej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza uznała okoliczność, iż Odwołujący miał realną i obiektywną możliwość prawidłowego uzupełnienia JEDZ i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji, ale tego nie uczynił z przyczyn leżących po jego stronie. Krajowa Izba Odwoławcza wzięła również uwagę, iż Odwołujący nie podjął skutecznej obrony przed zatrzymaniem wadium i nie próbował nawet przekonać, że złożenie wadliwych oświadczeń JEDZ (niepotwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu) nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie. 

Trzecią i ostatnią przesłanką zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp jest wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest bowiem możliwe jedynie wtedy, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w przypadku prawidłowego uzupełnienia jednolitych dokumentów, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w obu Pakietach. 
Wziąwszy pod rozwagę powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że ziściły się przesłanki do zastosowania art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, a więc zatrzymania wniesionego przez Wykonawcę wadium, ponieważ Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczenia JEDZ potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało brakiem możliwości wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W wyroku z dnia 8 lutego 2023 r., KIO 179/23, Krajowa Izba Odwoławcza również zwróciła uwagę, że konsekwencją nieuzupełnienia JEDZ w sposób pozwalający na uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazuje się, że przywołana przesłanka zatrzymania wadium nie dotyczy jedynie sytuacji, w której wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów (oświadczeń) w ogóle nie złoży dokumentów lub oświadczeń wykazując się całkowitą bezczynnością i biernością, ale odnosi się także do sytuacji, gdy wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy (usługi, lub roboty budowlane) wymagań określonych przez zamawiającego. Zaprezentowane stanowisko zostało sformułowane w oparciu o orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r. (sygn. akt III CZP 27/17).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zapoznaje się z warunkami uczestnictwa i powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach tego postępowania oraz adekwatnie reagować na kolejno ujawniające się okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie uzyskaniu zamówienia. Wykonawca, przystępując do przetargu o zamówienie publiczne, akceptuje nie tylko obowiązek wniesienia wadium, ale również ustawowe warunki utraty prawa do żądania jego zwrotu.

Warunkiem zatrzymania wadium jest również prawidłowe wezwanie wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 ustawy Pzp lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp.

 

Józef Edmund Nowicki