Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, powołując się na nieprawidłowe wniesienie wadium przez odwołującego, ponieważ wadium zostało wniesione w formie gwarancji bankowej i obejmowało tylko jednego członka konsorcjum, podczas gdy oferta została złożona przez konsorcjum złożone z dwóch spółek.
W postępowaniu gwarancja wadialna obejmowała wyłącznie jednego z konsorcjantów, zaś ofertę złożyło dwóch konsorcjantów.
Treść gwarancji nie wskazywała, ani wprost ani nawet w dorozumiany sposób, aby zabezpieczała ofertę wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie.
Gwarant wystawiając gwarancję nie miał wiedzy, że oferta w postępowaniu będzie składana przez konsorcjum, co znalazło potwierdzenie w treści samej gwarancji.
Na dzień złożenia oferty gwarancja nie dotyczyła oferty konsorcjum.
W ocenie składu orzekającego oferta złożona przez lidera konsorcjum (lidera wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) tylko wtedy potraktowana zostanie jako oferta tych wykonawców, jeżeli w jej treści zostaną wyraźnie wskazani wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Analogiczne lider konsorcjum może zawrzeć umowę gwarancji bez wskazania, że dotyczy ona oferty wspólnej, ale w takim przypadku będzie to gwarancja obejmująca udział w postępowaniu tylko jednego wykonawcy.
W przypadku objęcia gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej. Bezpodstawne jest bowiem założenie, że gwarant obejmie swoją odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając umowę.
Co więcej, sam gwarant wyraźnie ograniczył w treści gwarancji swoją odpowiedzialność do zdarzeń wprost z tej gwarancji wynikających, posługując się sformułowaniem wtedy i tylko wtedy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje to na wolę gwaranta do ścisłej literalnej wykładni treści gwarancji.
Dla oceny roszczenia Zamawiającego zapłaty wadium nie jest wystarczające określenie wartości żądania, ponieważ Zamawiający musi podać także jakie zdarzenie doprowadziło do powstania żądania, czyli jaka czynność została zaniechana i przez kogo. Gwarant może zatem analizować, czy zgłaszane żądanie dotyczy tak zaniechań opisanych w gwarancji, jak i podmiotu, który tego zaniechania miał się dopuścić, a za którego gwarant zobowiązał się świadczyć. W przypadku, gdy zdarzenia opisane w zgłoszeniu i objęte gwarancją nie są tożsame, gwarant ma prawo uznać, że nie ma podstaw do wypłaty świadczenia.
Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może być wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 353(1) k.c.) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. (…)
(z wyroku z dnia 3 kwietnia 2023 r., KIO 756/23)
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.