Zgodnie z art. 305 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym nie złożono żadnej oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub 5 ustawy Pzp, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
Za istotną zmianę należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty, np. zmiany w opisie przedmiotu zamówienia, złagodzenie restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu, zmniejszenie wysokości kar umownych, skrócenie terminu zapłaty, skrócenie okresu gwarancji, złagodzenie podstawy naliczania kar umownych, złagodzenie warunków gwarancji, odstąpienie od żądania przedmiotowych środków dowodowych.
Oczywiście, chodzi tu o zmiany znaczące, które mogłyby mieć realny wpływ na większy krąg wykonawców w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowy lub na ceny ofert złożonych w tym postępowaniu. Istotną zmianą warunków zamówienia będzie zatem każda zmiana pierwotnych warunków zamówienia przewidzianych w postępowaniu poprzedzającym postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 2 ustawy Pzp, której wpływ na cenę oferty lub krąg wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia będzie znaczący. Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym nie zostały złożone żądne oferty, zamawiający powinien przede wszystkim rozważyć, jakie były tego przyczyny.
Jeżeli przyczyną była np. wysokość kar umownych, okoliczności stanowiące podstawy ich naliczania, warunki udziału w postępowaniu, okres lub warunki gwarancji, to w przypadku tych przyczyn zamawiający powinien zachować szczególną ostrożność dokonując zmian.
Chodzi o to, aby zapobiec możliwości skorzystania przez wykonawcę z preferencyjnych warunków w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli na takie preferencyjne warunki zamówienia wykonawcy nie mogli liczyć w uprzednio przeprowadzonym postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, co uniemożliwiło im złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty.