Czy oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego?

W wyroku z dnia 13 lipca 2020 r., KIO 1174/20 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego, czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego.” 

W wyroku KIO 1174/20 Krajowa Izba Odwoławcza:

  1. podzieliła stanowisko zawarte w wyroku z dnia 26 września 2016 r., KIO 1708/16, że „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji”;
  2. uznała, że „Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do (…) warunków i sposobu realizacji oraz innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego.”;
  3. podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 9 listopada 2017 r., KIO 2245/17, zgodnie z którym: „(…) zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. (…) wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie prac konserwatorskich), nie może później podnosić, że podwykonawcom zostanie powierzona jednak większa część zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie nie jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby”;
  4. powyższe okoliczności, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wskazywały na złożenia oferty, która w swej treści jest niezgodna z treścią art. 22a ust. 4 Pzp2004 (aktualnie art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), zgodnie z którą odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
  5. skoro oferta została złożona z naruszeniem art. 22a ust. 4 Pzp2004 (aktualnie art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), to zaistniała przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp2004 (aktualnie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła również stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 9 listopada 2017 r., KIO 2245/17, zgodnie z którym: „zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Idąc dalej to art. 22a ust. 4 Pzp2004 (aktualnie art. 118 ust. 2 ustawy Pzp) wskazuje, że określone zasoby wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia przy zamówieniach na roboty budowlane lub usługi mogą być realnie udostępnione tylko przez realizację ich przez podmioty udostępniające, a w konsekwencji art. 36b ust. 2 Pzp2004 (aktualnie art. 462 ust. 7 ustawy Pzp) nakazuje zachowanie ciągłości spełniania warunków udziału w razie konieczności zmiany podwykonawcy.

Tym samym przedmiotem oceny Zamawiającego powinno być z jednej strony to, jak będzie wykonane zamówienie, a z drugiej czy potencjał udostępniony został w sposób realny i czy ta realność została zachowana tak w ofercie, jak i na etapie wykonania zamówienia (por. wyrok z dnia 14 września 2017 r., KIO 1751/17). Dlatego też w ocenie Krajowej Izby wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie prac konserwatorskich), nie może później podnosić, że podwykonawcom zostanie powierzona jednak większa część zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie nie jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby”

 

Źródło: www.gov.pl/web/uzp