Czy zamawiający zawsze powinien poinformować wykonawcę o odtajnieniu dokumentu?

W uchwale z dnia 13 grudnia 2019 r., KIO/KU 76/19 Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do kwestii spornej, dotyczącej odpowiedzi na pytanie czy obowiązek Zamawiającego w zakresie odtajnienia dokumentów, co do których w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie wykazano zasadności zastrzeżenia ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest zależny od sytuacji, kiedy w toku postępowania nie złożono wniosków o udostępnienie tych dokumentów. Zamawiający stanął bowiem na stanowisku, że wobec braku wniosku od uczestników postępowania w zakresie możliwości zapoznania się z treścią dokumentów, nie było konieczności dokonywania faktycznej czynności odtajnienia zastrzeżonych informacji, pomimo dokonania przez Zamawiającego oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jako nieprawidłowej. 

Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko oraz argumentację prezentowaną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, iż obowiązek Zamawiającego do odtajnienia dokumentów w przypadku nieuwzględnienia uzasadnienia objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest uzależniony od złożenia przez Wykonawcę wniosku o odtajnienie dokumentów zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podzieliła argumentację przytoczoną w uchwale z dnia 30 października 2018 r., KIO/KU 40/18, podkreślając, że kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości, a tym samym jest narzędziem do budowania zaufania do systemu zamówień publicznych (por. m.in. wyrok z dnia 20 marca 2017 r., KIO 2113/16). 

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Wyjątkiem od powyższej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zobowiązany jest zatem do wykazania, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo zastrzeżenie udostępniania informacji nie jest tu wystarczające, Wykonawca każdorazowo musi uzasadnić i to w sposób kwalifikowany, czyli „wykazać,” iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Obowiązkiem zamawiającego jest każdorazowo w toku badania i oceny ofert dokonywać weryfikacji treści informacji, które stanowić mają tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przepisy ustawy Pzp wprost wskazują na nadrzędność zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a wyjątki od tej zasady mogą mieć miejsce wyłącznie w ściśle określonych ustawą przypadkach i nie mogą być interpretowane rozszerzająco, zgodnie z zasadą wykładni prawa exceptiones non sunt extentandae. Wypełniając przesłanki wynikające z zasady jawności, wszelkie czynności podjęte przez zamawiającego w postępowaniu, muszą zostać zmaterializowane, uwidocznione, ujawnione przez zamawiającego oraz pozostawić konkretny ślad w postępowaniu. Zamawiający w przypadku negatywnej oceny złożonych zastrzeżeń powinien zawiadomić wykonawców, że uznał za nieskuteczne poczynione przez danego wykonawcę zastrzeżenie informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ wykonawca musi mieć pewność co do tego jak zamawiający ocenił złożone przez niego zastrzeżenia. Pewność ta musi być poparta wiedzą, tzn. nie może być dorozumiana i nie może być oparta na przypuszczeniach lub przewidywaniach wykonawcy. Jest to istotne z punktu widzenia wykonawców, ponieważ ocena dotycząca skuteczności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi czynność zamawiającego w postępowaniu, na którą przysługuje prawo do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. 

Zawiadomienie wykonawców o wyniku dokonanej przez zamawiającego oceny skuteczności zastrzeżenia informacji, gwarantuje jednocześnie wykonawcom możliwość wniesienia środków ochrony prawnej i kontroli czynności dokonanych lub zaniechanych przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że czynność zamawiającego (zawiadomienie wykonawcy o uznaniu złożonych przez niego zastrzeżeń dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne) powinna nastąpić niezależnie od okoliczności złożenia przez innych wykonawców wniosku o udostępnienie treści zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oświadczeń lub dokumentów. Ustawodawca bowiem nie przewidział jako przesłanki warunkującej ujawnienie treści informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa złożenia przez uprawniony podmiot wniosku o udostępnienie tych informacji.