Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, a zaskarżony wyrok podlega uchyleniu.
Beneficjent wykonując swoje zobowiązanie z umowy o dofinansowanie projektu zobligowany był stosować przepisy Pzp. Prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego Beneficjent w ogłoszeniu o zamówieniu przedstawił jedynie informację, że „Ocena dokonana zostanie na podstawie złożonych dokumentów wymienionych w sekcji IV, wg formuły spełnia/nie spełnia”, odsyłając w tym zakresie do sekcji IV ogłoszenia, w której punkcie IV.4.1. znajdowała się jedynie informacja o adresie strony internetowej, na której była dostępna SIWZ. Działanie takie w ocenie kontrolującego stanowiło naruszenie art. 41 pkt 7 ustawy Pzp.
Przedmiotem sporu było natomiast to, czy powyższe naruszenie ustawy Pzp stanowiło nieprawidłowość uprawniającą IZ do nałożenia korekty oraz do wydania decyzji o zwrocie środków zgodnie z nałożoną korektą. W ocenie kasatora, opisane wyżej naruszenie ustawy Pzp nie stanowiło „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006, zatem korekta i żądanie zwrotu środków było nieuprawnione, bowiem - jak należy wywieść ze skargi kasacyjnej - naruszenie to nie powodowało nawet potencjalnej szkody. W ocenie IZ każde naruszenie ustawy Pzp stanowi wydatkowanie środków z naruszeniem przepisów prawa, a to z kolei zawsze wywołuje potencjalną szkodę w budżecie UE.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko organu jest zbyt radykalne a zatem błędne, bowiem przepisy prawa znajdujące zastosowanie w sprawie nie uzasadniają poglądu, że każde naruszenie prawa przy wydatkowaniu środków z budżetu UE skutkuje obowiązkiem nakładania korekt i żądania zwrotu środków.
Przystępując do oceny zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że poprawność działania Beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim, przepisów prawa polskiego, tj. ustawy Pzp, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.
Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, „nieprawidłowość” to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 tak rozumiana nieprawidłowość, zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.
Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia „pojedynczych”), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo na stronę umowy albo przez Komisję na państwo są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjentów przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 (por. wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2015 r., II GSK 610/14).
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z powyższych przepisów wynika jednoznacznie, że przesłanką żądania zwrotu środków nie jest każde naruszenie prawa wspólnotowego, lecz tylko takie, które może zostać określone jako nieprawidłowość, tzn. powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Tego rodzaju okoliczność powinna zostać niewątpliwie wykazana przez organ w decyzji nakazującej zwrot środków z funduszy europejskich (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., II GSK 1265/15).
Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., w sprawie C-406/14 Trybunał stwierdził, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono - jako takie - mieć negatywne skutki budżetowe. Nie trzeba natomiast udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (pkt 44 wyroku).
Mając na uwadze powyższe można przystąpić do oceny naruszenia prawa zarzucanych Beneficjentowi. (…)
W niniejszej sprawie ustalono i zastosowano 5% wskaźnik korekty finansowej za naruszenie procedury przetargowej polegającej na nie zawarciu w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków poprzez odesłanie w tym zakresie do informacji docelowo znajdujących się w SIWZ. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że ustawa Pzp określa m.in. zasady i tryb udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp celem stosowanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada Pzp musi stanowić wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców.
Stosowanie trybu zamówień publicznych i zasad uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie Pzp przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona.
Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest ustanowiona art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jawność postępowania. Jawność postępowania realizowana jest m.in. przez publikację ogłoszenia oraz SIWZ. Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego wszczyna się zamieszczając ogłoszenie o przetargu. Treść ogłoszenia reguluje art. 41 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 41 pkt 7 ustawy Pzp w ogłoszeniu zamieszcza się m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy Pzp, jednocześnie z ogłoszeniem zamawiający udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym UE specyfikację istotnych warunków zamówienia - SIWZ. Jak wynika z porównania treści art. 36 Pzpi 41 ustawy Pzp, SIWZ jest dokumentem znacznie obszerniejszym niż ogłoszenie. Zawarte w niej informacje częściowo pokrywają się z informacjami wynikającymi z ogłoszenia a ponadto precyzują warunki i wymagania dotyczące udziału w przetargu. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w SIWZ zamieszcza się m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w SIWZ umieszcza się także wykaz dokumentów i oświadczeń, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia i dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania zamawiający wskazuje w ogłoszeniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert, przy czym w doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że zawarcie informacji o dokumentacji w SIWZ jest wystarczające i nie musi być ona zawarta także w ogłoszeniu (por. uchwała z dnia 14 stycznia 2011 r., KIO/KU 108/10, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 18 stycznia 2013 r., ACa 868/12).
Z powyższego wynika, że choć w art. 41 pkt 7 ustawy Pzp wskazano wymóg określenia w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu przetargowym oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, to wymóg przedstawienia tych informacji wynika również z dokumentu SIWZ.
W tym kontekście Sąd pragnie zwrócić uwagę, że potencjalny - zainteresowany przystąpieniem do przetargu - wykonawca (będący najczęściej podmiotem profesjonalnie i zawodowo działającym na rynku i prowadzącym działalność w określonej dziedzinie), ma zatem nieograniczoną możliwość zasięgnięcia wiedzy o wskazanych informacjach poprzez analizę treści SIWZ. Pamiętać też należy, że w istocie to podmioty zorientowane w danej dziedzinie są rzeczywistymi adresatami publikowanego ogłoszenia o przetargu, a zatem z reguły te z nich, które są faktycznie zainteresowane przystąpieniem do danego postępowania przetargowego poszukują szczegółowych informacji dotyczących wymogów realizacyjnych planowanego zamówienia w SIWZ (także tych odnoszących się do warunków uczestnictwa w postepowaniu i kryteriów dokonywania oceny ich spełniania).
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Sądu, należy dojść do wniosku, że dla stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nie jest wystarczające samo wskazanie zaistnienia możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji (tj. stwierdzenia jedynie naruszenia art. 41 pkt 7 ustawy Pzp poprzez odesłanie w zakresie nim objętym do SIWZ). Mimo, że takie działanie stanowi naruszenie prawa (przepisów p.z.p.), to nie może być automatycznie kwalifikowane jako „nieprawidłowość” określona w powołanym przepisie. Konieczne jest zatem logiczne wykazanie, że sygnalizowane braki samego ogłoszenia pociągnęły za sobą powstanie szkody lub że w tych konkretnych okolicznościach faktycznych taka szkoda mogła nastąpić wskutek naruszenia zasady konkurencyjności poprzez choćby uprawdopodobnienie wykluczenia pewnej grupy potencjalnych oferentów. Przyjęcie w tym zakresie, że znaczenie ma to, iż stwierdzone naruszenie Pzp mogło choćby potencjalnie doprowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu przez innych oferentów, którzy wskutek opisanych uchybień w redakcji Ogłoszenia nie przystąpili do przetargu (przez co nie sposób przyjąć, jaką szkodę poniósł budżet ogólny UE), uznać należy za niewystarczające w świetle powyższych wyjaśnień. Uznanie za „nieprawidłowość” skutkującą nałożeniem korekty, każdego naruszenia prawa, bez powiązania tego naruszenia z wykazaniem niebezpieczeństw potencjalnej szkody stanowi naruszenie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.
Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 stycznia 2017 r., II GSK 4487/16.