Kiedy należy udostępniać wyjaśnienia dotyczące treści oferty i rażąco niskiej ceny?

Sporządzanie protokołu jest obowiązkiem zamawiającego niezależnie od trybu udzielania zamówienia i wartości zamówienia. Zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający dokumentuje przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, sporządzając w jego toku protokół postępowania. Użycie w art. 71 ust. 1 ustawy Pzp sformułowania „dokumentuje przebieg postępowania” oznacza, że obowiązek sporządzenia protokołu powstaje już w chwili wszczęcia postępowania.

Sam protokół od chwili jego sporządzenia jest jawny i udostępniany na wniosek (art. 74 ust. 1 ustawy Pzp). Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.

Zasada jawności postępowań o udzielenie zamówienia znalazła swój wyraz również w przepisach dotyczących momentu udostępniania protokołu.

Literalne brzmienie art. 71 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje na obowiązek sporządzania protokołu na bieżąco, a zasada jawności nakazuje udostępniać protokół bez żadnych ograniczeń czasowych, a więc już w trakcie jego sporządzania.

Słusznie w orzecznictwie zwraca się uwagę, że „Ustalenie przez ustawodawcę wcześniejszego terminu jawności ofert podyktowane jest poddaniem prawidłowości procesu oceny ofert pod osąd innych wykonawców, którzy mogą w ten sposób zapoznać się z zawartością oferty konkurencji i tym samym dowiedzieć się, czy zamawiający, dokonując jej oceny, nie naruszył prawa. Taki cel powinien oznaczać, że za integralną część oferty zostaną uznane wyjaśnienia jej treści, uzupełniane dokumenty stanowiące część oferty oraz dokonane przez zamawiającego poprawki. Jawność ofert nie ogranicza się bowiem do jawności w jej postaci pierwotnej.” oraz że „Przykładowo nielogicznym byłoby traktowanie jako odrębnych od oferty, a stanowiących załączniki do protokołu wyjaśnień wykonawców składanych na żądanie zamawiającego co do treści oferty, czy poprawek w zakresie oczywistych omyłek (błędów) tak rachunkowych, jak i pisarskich w niej zawartych, czy też innych dokumentów uzupełniających treść oferty, skoro rzutują one na ostateczny kształt złożonej oferty.” - wyrok WSA w Łodzi z dnia 14 października 2016 r., SAB/Łd 190/16.

Jawność ofert nie ogranicza się zatem do jawności w jej postaci pierwotnej. W przypadku postępowania jednoetapowego (np. przetarg nieograniczony) oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiotowe środki dowodowe, w tym zobowiązanie podmiotu udostępniającego (zobowiązanie podmiotu trzeciego), oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnienia wykonawcy złożone na podstawie wezwania z art. 128 ust. 4, art. 223 ust. 1, art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, nie są załącznikami do protokołu. Podlegają one więc udostępnieniu zgodnie z zasadami udostępniania ofert. 

Jeżeli w chwili otrzymania wniosku o udostępnienie zamawiający posiada już oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiotowe środki dowodowe, w tym zobowiązanie podmiotu udostępniającego (zobowiązanie podmiotu trzeciego), oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnienia wykonawcy złożone na podstawie wezwania z art. 128 ust. 4, art. 223 ust. 1, art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, powinien te dokumenty udostępnić.

Zgodnie z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. poz. 2434) protokół postępowania lub załączniki do protokołu postępowania udostępnia się w oryginale lub kopii. Udostępnianie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Jeżeli udostępnienie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania albo ich części przy użyciu środków komunikacji elektronicznej byłoby utrudnione lub niemożliwe: z przyczyn o charakterze technicznym, z przyczyn wynikających z przepisów odrębnych, w przypadku odstąpienia od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej z powodu zaistnienia jednej z sytuacji określonej w art. 65 ust. 1 ustawy Pzp lub w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zamawiający niezwłocznie informuje o tym wnioskodawcę, wskazując, że udostępnienie, zgodnie z wyborem zamawiającego, może nastąpić przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe lub za pośrednictwem posłańca.

Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie.