Na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.
Okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, to zdarzenie, które w normalnym przebiegu wydarzeń było mało prawdopodobne do przewidzenia (zdarzenia, które nie mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego lub z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego). Nieprzewidywalność ta powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych, a zaistniałe okoliczności nie mogą być spowodowane brakiem należytej staranności. Do takich okoliczności należy zaliczyć zjawiska losowe, a więc zdarzenia o charakterze nieprzewidzianym, nagłym i niezależnym od woli zamawiającego (klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki), nieprzewidywalne zmiany w przepisach prawa oraz inne zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego (zob. uchwały KIO/KD 17/12, KIO/KD 18/11 i KIO/KD 28/12).
W motywie 109 dyrektywy 2014/24/UE, do którego nawiązuje art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ustawodawca unijny uznał, że „Instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności, gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć mimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik”.
Zmiana umowy dokonana na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp może mieć zastosowanie do nadzwyczajnego wzrostu cen materiałów i kosztów pracy, a więc okoliczności, których nie można było przewidzieć mimo odpowiednio starannego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, z uwzględnieniem dostępnej wiedzy o możliwości wzrostu takich cen (gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów).
Nadzwyczajne zmiany stosunków to tylko nadzwyczajne zmiany cen lub stawek podatkowych (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2006 r., IV CSK 290/06, z dnia 14 września 2005 r. III CSK 43/05, z dnia 9 czerwca 2005 r. III CK 674/04, z dnia 16 maja 2007 r., III CSK 452/06, z dnia 20 lipca 2007 r., I CK 3/07, z dnia 17 stycznia 2008 r., III CSK 202/07. a także uchwałę z dnia 21 lipca 2006 r. III CZP 54/06), ale także inne zasadnicze i zaskakujące zmiany czynników kształtujących wysokość spełnianych świadczeń, które polegają na poniesieniu kosztów budowy autostrady.
Przepis art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp podobnie jak przepisy art. 357[1] k.c (rebus sic stantibus) oraz art. 358[1] § 3 k.c. stanowią mechanizmy o wyjątkowym charakterze, które mogą mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w tych przepisach przesłanek. Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń (okoliczności), które na etapie prowadzonego postępowania lub w chwili zwarcia umowy nie mogły być uwzględnione, jeżeli zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł ich przewidzieć. Wyjątkowość przepisów wyłącza jakikolwiek automatyzm ich stosowania.
Możliwość modyfikacji umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp każdorazowo musi być weryfikowana przez zamawiającego. Weryfikacja legalności zastosowania art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp następuje m. in. przez zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie umowy, w którym zamawiający zamieszcza opis modyfikacji i przyczyny modyfikacji (przyczyny dokonania zmian w umowie).
Dopuszczalność zmiany umowy o zamówienie publiczne w sytuacji wzrostu cen materiałów budowlanych oraz kosztów robocizny należy również rozważyć w na gruncie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający może bowiem przewidzieć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu klauzule waloryzacyjne.
Należy jednak pamiętać, że zastosowanie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wymaga wskazania w specyfikacji warunków zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu jednoznacznych postanowień umownych określających zakres zmian, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.
W sytuacji wzrostu cen materiałów oraz kosztów robocizny, niezbędne jest ustalenie, czy takiego wzrostu cen faktycznie nie można było przewidzieć na etapie prowadzonego postępowania lub w chwili zawarcie umowy. Chodzi tu o nieprzewidywalność zobiektyzowaną wynikającą z zachowania należytej staranności przez zamawiającego. Przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy wzrostu cen materiałów budowlanych oraz kosztów robocizny, nie należy rozumieć sytuacji, której strony nie mogły przewidzieć, tylko zdarzenia, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było wręcz nieprawdopodobne. Niemożność przewidzenia wzrostu cen materiałów budowlanych oraz kosztów robocizny powodujących konieczność zmiany umowy musi być oceniana z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności konkretnego zamawiającego oraz wykonawcy (przedsiębiorcy).
Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą również zmienić jej treść w wyniku waloryzacji sądowej. Taka zmiana może być podyktowana np. nadzwyczajną zmianą stosunków (rebus sic stantibus), unormowaną w art. 357[1] k.c. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jedne z ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. W takim przypadku do zmiany wynagrodzenia właściwy jest sąd powszechny.
W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych (zob. opinię prawną „Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku ze wzrostem wysokości płacy minimalnej”) z punktu widzenia art. 357[1] k.c. konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego uzależniona jest od zajścia kilku przesłanek. Trzeba ustalić, kiedy umowa została zawarta i na ten dzień ocenić, czy rzeczywiście okoliczności powodujących konieczność jej zmiany nie można było przewidzieć. Należy mieć na względzie, jakie materiały budowlane są potrzebne do realizacji umowy, jak również czy wzrost ich cen był istotny i znaczący. Konieczne jest sprawdzenie czy okoliczności te skutkują poniesieniem przez wykonawcę zamówienia publicznego straty oraz czy ma ona rażący charakter. Celem przepisu art. 357[1] k.c. jest najogólniej mówiąc przywrócenie zachwianej niespodziewanymi zdarzeniami ekwiwalentności świadczeń. Nie może on jednak stanowić podstawy do zdjęcia z wykonawcy ryzyka prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Może on służyć wyłącznie do zapobieżenia powstania po stronie wykonawcy rażącej straty. Reasumując, należy stwierdzić, iż strony umowy o zamówienie publiczne mogą zastrzec w jej treści klauzule waloryzacyjne zabezpieczające przed nadzwyczajną zmianą stosunków obligacyjnych. Ponadto strony umowy o zamówienie publiczne mogą zastosować waloryzację sądową, jak też dyspozycję art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Należy jednak pamiętać, że wysokość ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy powinna być określona w wyniku rozważenia w okolicznościach konkretnej sprawy zgodnie z zasadami współżycia społecznego interesów zamawiającego i wykonawcy. Wydaje się także, iż zmiana umowy powinna służyć wyłącznie usunięciu rażącej straty poniesionej przez wykonawcę w związku z wykonaniem zamówienia publicznego. Ustawa Pzp nie wyklucza możliwości zmiany umowy, w sytuacji niemożliwej do przewidzenia w chwili jej zawarcia zmiany cen, które skutkują rażącą stratą jednej ze stron. Dopuszczalność zmian należy jednak rozpatrywać indywidualnie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.”
W wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r., I ACa 644/16, Sąd Apelacyjny w Krakowie zwrócił uwagę, że klauzula zezwalająca na modyfikację powstałego stosunku prawnego dotyczy tylko wyjątkowych i nadzwyczajnych sytuacji, a „nadzwyczajna zmiana” w rozumieniu art. 357[1] k.c. oznacza zmianę stosunków spowodowaną niezwykłymi okolicznościami, które rzadko się zdarzają, są wyjątkowe, niezwykłe. Są to okoliczności nie objęte typowym ryzykiem umownym, obiektywne i niezależne od stron. Sformułowanie „nadzwyczajna zmiana stosunków" eliminuje zastosowanie ww. przepisu w przypadkach zmian stosunków wykraczających poza zakres zwykłego ryzyka nie mających jednak charakteru nadzwyczajnego. Przesłankę nieprzewidywalności wiąże przepis art. 357[1] k.c. nie z przewidywaniem przez strony zdarzeń powodujących dla jednej z nich nadmierną trudność lub rażącą stratę, lecz z przewidywaniem następstw tych zdarzeń. Nieprzewidywalność wpływu zmiany okoliczności na określone zobowiązanie stanowi, obok kryterium nadzwyczajnej zmiany stosunków, podstawę odróżnienia przypadków zwykłego ryzyka kontraktowego, z którym należy się zawsze liczyć się przy zawieraniu umowy od przypadków ryzyka wykraczającego poza ten zakres - nadzwyczajnego. Przewidywalność jako kategoria subiektywna, wiąże się ściśle z kwestią odpowiednich mierników staranności, jakiej można wymagać od stron stosunku umownego. W pojęciu tym mieści się obowiązek zachowania należytej staranności, którego niewypełnienie eliminuje możliwość uzyskania ochrony prawnej.