Zgodnie z opinią prawną Urzędu Zamówień Publicznych „Szacowanie wartości i udzielanie zamówień, w tym zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej” „Dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak podobieństwo przedmiotowe i funkcjonalne zamówienia (kryterium to powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także zamówień, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie, ewentualnie możliwość realizacji zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Innymi słowy konieczne jest ustalenie czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę.”. Do kryterium zamówień zbliżonych przedmiotowo i tworzących funkcjonalną całość odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 17 czerwca 2014 r., KIO/KD 51/14.
W toku kontroli Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ustalił, że „Z dokumentacji postępowań przekazanej przez zamawiającego wynika, iż usługi szkoleniowe świadczone w ramach ww. projektu spełniają kryterium tożsamości przedmiotowej.
Przykładowo: przedmiotem zapytania ofertowego z dnia 25 maja 2012 r. była realizacja szkoleń z zakresu:
Moduł I - Budowa strategii innowacyjnych: obejmuję tematykę: korzyści z bycia innowacyjnym, strategie innowacji na poziomie firmy, określanie i zarządzanie ryzykiem związanym z innowacjami, źródła innowacji;
Moduł II - Dywersyfikacja działalności firmy: dot. zarządzania i planowania, dywersyfikacji inwestycji, technologii, B+R i produkcji, produktów/usług, dostaw i odbiorców, dywersyfikacji rynków - internacjonalizacja działalności, dywersyfikacja marketingu;
Moduł III - Współpraca sieciowa, obejmuje tematykę: istota inicjatywy klastrowej, efektywna współpraca, zarządzanie i marketing w strukturach sieciowych, budowanie wizerunku, współpraca międzynarodowa, współdzielenie wiedzy i współpraca ze sferą B+R, innowacje w klastrze;
Moduł IV - Efektywność energetyczna i ochrona środowiska, obejmuje tematykę: polityka energetyczna, aspekty ekologiczne w działalności gospodarczej, obowiązki związane z ochroną środowiska, prawne aspekty ochrony środowiska;
Moduł V - Strategia zarządzania firmą, obejmuje tematykę z zakresu rozwoju kompetencji potrzebnych do samodzielnego planowania i wdrażania strategii zarządzania firmą.
Z powyższego zakresu tematycznego wynika, iż tematyka szkoleń w ramach poszczególnych modułów była komplementarna wobec siebie, wzajemnie się uzupełniająca, o dalekim stopniu podobieństwa, a zatem można mówić o tożsamości przedmiotowej poszczególnych szkoleń, co potwierdza fakt objęcia jednym postępowaniem wszystkich wskazanych modułów. Z przekazanej dokumentacji nie wynika, jakim kluczem kierował się zamawiający przy podziale zamówień - poszczególne postępowania obejmowały jeden, kilka lub wszystkie moduły objęte projektem.
Nie ulega jednak wątpliwości fakt, iż tożsame przedmiotowo moduły znajdują się w każdym z udzielanych przez zamawiającego zamówień.
Ponadto należy podkreślić, iż 4 zamówienia z wykazu obejmują „Usługę przeprowadzenia doradztwa w zakresie tworzenia strategii innowacyjnych oraz stworzenie opracowania pn. Strategia innowacyjna dla Firmy…”. Przedmiotem zamówienia wszystkich postępowań o ww. nazwie jest przeprowadzenie doradztwa w zakresie tworzenia strategii innowacyjnych oraz stworzenie opracowania pn. „Strategia Innowacyjna dla firmy …” Doradztwo odbywać się będzie w siedzibie firmy lub w innym miejscu wskazanym przez zamawiającego.
W trakcie spotkań tworzone będą kolejne elementy strategii:
- opracowanie analizy konkurencyjnej przedsiębiorstwa pod kątem oferowanych produktów lub usług,
- opracowanie analizy potencjału przedsiębiorstwa w najważniejszych obszarach funkcjonowania,
- opracowanie analizy w zakresie definiowania rynków docelowych działalności przedsiębiorstwa,
- opracowanie analizy SWOT przedsiębiorstwa pod kątem produktów lub usług przedsiębiorcy,
- opracowanie celów strategicznych w zakresie rozwoju firmy z uwzględnieniem produktów i usług innowacyjnych,
- opracowanie w zakresie diagnozy i definiowania innowacji jako elementu osiągania przewagi konkurencyjnej na rynku,
- opracowanie i wskazanie wraz z uzasadnieniem wyboru działań w ramach planowanej strategii przez przedsiębiorcę,
- opracowanie analizy w zakresie wielkości kosztów niezbędnych do sfinansowania działań koniecznych do zrealizowania opracowanej strategii,
- opracowanie analizy oceny opłacalności podjętych działań strategicznych,
- opracowanie wstępnego harmonogramu wdrażania strategii.
Należy zauważyć, że również w tym przypadku zachodzi tożsamość przedmiotowa wskazanych zamówień. Tematyka wszystkich ww. szkoleń i usług doradczych dotyczy zarządzania przedsiębiorstwem w celu podniesienia jego konkurencyjności na rynku.
Analizując udzielone zamówienia pod kątem możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę, należy wskazać, że oferty na realizację poszczególnych zamówień były składane przez tych samych wykonawców.
Przykładowo, wykonawca F. złożył ofertę na realizację 2 zamówień pn. „Przeprowadzenie szkoleń oraz doradztwa po szkoleniach…” (w tym moduły: I, II, III, V) i 2 pn. „Usługa przeprowadzenia doradztwa w zakresie tworzenia strategii innowacyjnych…”.
Wykonawca S. składał oferty na 2 zamówienia pn. „Przeprowadzenie szkoleń oraz doradztwa po szkoleniach…”, oferując szkolenia w ramach wszystkich ww. modułów.
Kolejnym przykładem może być wykonawca W., który złożył ofertę na realizację 5 zamówień pn. „Przeprowadzenie szkoleń oraz doradztwa po szkoleniach…” - moduły II i V.
Ponadto z wykazu wynika, iż oferty także wielu innych wykonawców powtarzały się w odrębnych postępowaniach, co świadczy o tym, iż spełniona została przesłanka podmiotowa wskazująca na możliwość wykonania ww. zamówień przez jednego wykonawcę.
Wszystkie ww. zamówienia były również objęte jednym projektem, zatem zamawiający przewidywał ich udzielenie w ustalonej perspektywie czasowej. Tym samym spełniona została także przesłanka czasowa.
Z analizy okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wynika zatem, że odrębne oszacowanie zamówień na usługi szkoleniowe i doradcze było błędne. Zamówienia te spełniają wszystkie kryteria wskazujące na konieczność zsumowania ich wartości. Jako, że są ze sobą tożsame i ich przeznaczenie jest takie samo, mogą być wykonywane przez jednego wykonawcę. Wreszcie, w niniejszym stanie faktycznym, usługi były możliwe do przewidzenia w określonej perspektywie czasowej.
Odrębne wartości szacunkowe większości spośród ww. zamówień mieściły się w przedziale od 73.170,73 zł netto do 768.000 zł netto, a zatem przekraczały próg 14.000 euro, natomiast cztery - miały wartość niższą od 14.000 euro (w aktualnym stanie prawnym 30.000 euro).
Biorąc jednak pod uwagę ww. argumentację wskazującą na obowiązek łącznego ustalania wartości ww. usług szkoleniowych zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, należy przyjąć, że do wszystkich ww. zamówień miały zastosowanie przepisy ustawy Pzp, gdyż ich łączna wartość przekraczała 14.000 euro.
Reasumując: Agencja (…) udzielając zamówień o wartości przekraczającej 14.000 euro (w aktualnym stanie prawnym 30 000 euro), zobowiązana była do stosowania przepisów Pzp w celu udzielenia tych zamówień.
Zaniechanie stosowania przepisów ustawy Pzp spowodowało przede wszystkich naruszenie przez zamawiającego art. 40 ust. 3 i art. 11 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak przekazania ogłoszeń o ww. zamówieniach Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zaniechanie to stanowi także naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, to jest naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zgodnie z którymi zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienie udzielane jest wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Źródło: www.uzp.gov.pl
„Wyniki przeprowadzonych w 2014 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Urząd Zamówień Publicznych 2015 r. IV.1.2. Udzielenie zamówień przez podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i szacowanie zamówień na usługi szkoleniowe", s. 17.