Ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, z tym że w przypadku zamówień udzielanych w częściach powyższe terminy odnoszą się do wszczęcia pierwszego z postępowa (art. 36 ust. 1 ustawy Pzp). Jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia (art. 36 ust. 2 ustawy Pzp).
W przypadku użytego w art. 36 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia „przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia” powstaje wątpliwość, czy zamawiający może dokonać ustalenia wartości zamówienia w dniu wszczęcia postępowania.
Użyte w art. 36 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia” należy rozpatrywać na gruncie całokształtu przepisów ustawy Pzp, w tym dotyczących ustalania wartości zamówienia, przepisów sankcyjnych oraz racjonalnego ustawodawcy.
W przypadku ustalenia wartości zamówienia istotne znaczenie mają przepisy art. 29 i art. 619 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 i 5b ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 289 z późn. zm.).
Zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp, zaniżać wartości zamówienia lub konkursu, lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Zamawiający również nie może dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). W przypadku ustalenia wartości zamówienia lub jego części istotne jest czy w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp, zamawiający zaniżył wartość zamówienia lub podzielił zamówienie na odrębne zamówienia.
Zgodnie z art. 619 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy Pzp, karze pieniężnej podlega zamawiający, który udziela zamówienia bez zastosowania ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 619 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, karze pieniężnej podlega również zamawiający, który nie przestrzega terminów określonych w ustawie Pzp, jeżeli naruszenie to ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ustalenie wartości zamówienia w dniu wszczęcia postępowania, o ile nie doszło do naruszenia art. 29 ustawy Pzp, nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania. Żadne przepisy, w tym przepisy ustawy Pzp, nie przewidują kary za ustalenie wartości zamówienia w dniu wszczęcia postępowania.
Warto zwrócić uwagę, że kary za ustalenie wartości zamówienia w dniu wszczęcia postępowania, w sytuacji innej niż określona w art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, nie przewidują przepisy ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 289 z późn. zm.) - w skrócie „uondfp”.
Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 2 i 5b uondfp naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych ustalenie wartości zamówienia publicznego lub jego części lub konkursu, jeżeli miało wpływ na obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych albo na zastosowanie przepisów dotyczących zamówienia publicznego o niższej wartości (pkt 2) lub łączenie zamówień albo dzielenie zamówienia na odrębne zamówienia publiczne skutkujące uniknięciem stosowania przepisów ustawy Pzp (pkt 5b). Jeżeli zamawiający dokonał ustalenia wartości zamówienia w dniu wszczęcia postępowania, o ile nie doszło do naruszenia art. 29 ustawy Pzp, nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Ustalenie wartości zamówienia w dniu wszczęcia postępowania może być uznane za wykazanie szczególnej staranności. Zwłaszcza w przypadku, gdy zamawiający chcąc ustalić wartość zamówienia z należytą starannością, w sytuacji, gdy rosną ceny rynkowe, ustalił wartość zamówienia przed wszczęciem postępowania, w dniu wszczęcia postępowania. W takim przypadku zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 ustawy Pzp kłóciłby się ze zdrowym rozsądkiem.
Nawet gdyby przyjąć, że ustalenie wartości zamówienia w dniu wszczęcia postępowania jest możliwe tylko w sytuacji określonej w art. 36 ust. 2 ustawy Pzp (jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie), to ustalenie wartości zamówienia w dniu wszczęcia postępowania zgodnie z art. 28-35 ustawy Pzp, w przypadku, gdy zamawiający nie ustalił wcześniej wartości zamówienia, nie stanowi podstawy do niemożności wszczęcia postępowania.
Ustalenie wartości zamówienia w dniu wszczęcia postępowania, zgodnie z art. 28-35 ustawy Pzp, jeżeli takie ustalenie nie jest skutkiem zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie, nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania.
Józef Edmund Nowicki