Opisanie warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, że jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi samodzielnie spełniać warunek dotyczący obrotu rocznego oraz wiedzy i doświadczenia

W postępowaniu zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania, że w każdym z trzech ostatnich lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, osiągnął obrót roczny (rozumiany jako przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów) w wysokości nie mniejszej niż 4 300 000 zł. 

Zamawiający wskazał w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, że w sytuacji składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w celu spełnienia wyżej wymienionego warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej ocena spełnienia warunku odbędzie się w następujący sposób: co najmniej jeden podmiot musi wykazać się wymaganym obrotem rocznym.

Zamawiający wskazał w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, że w sytuacji składania oferty przez dwa lub więcej podmioty (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia), w celu spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia ocena spełnienia warunku odbędzie się w następujący sposób: co najmniej jeden podmiot musi wykazać się wymaganym doświadczeniem.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że zgodnie z utrwaloną wykładnią art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w świetle art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (tzw. warunki negatywne). Natomiast jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp, dotyczące wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego (tzw. warunki pozytywne), w przypadku konsorcjum, co do zasady, mogą być one spełnione łącznie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Dlatego też potencjały te, co do zasady, podlegają sumowaniu. Zatem, jeżeli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum, warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że konsorcjum jako wykonawca potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie, naruszałoby także jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Jak wskazał Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, w przypadku konsorcjum - w celu dokonania oceny spełniania warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. osiągnięcia odpowiedniego przychodu, należy brać pod uwagę łączny przychód, jaki osiągnęły podmioty tworzące konsorcjum. Dlatego też dla spełnienia powyższego warunku wystarczające jest nie tylko spełnienie opisanego warunku przez jednego z nich, ale także spełnienia go w ten sposób, że wszyscy lub niektórzy członkowie konsorcjum łącznie osiągnęli przychód roczny w wysokości 4 300 000 zł, co w konsekwencji będzie wypełniało wymóg postawiony przez zamawiającego. Podobnie, wykazanie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia możliwe jest nie tylko poprzez konieczność wykonania co najmniej 2 robót budowlanych przez jednego z członków konsorcjum, ale także spełnienie tego warunku np. w ten sposób, że dwaj członkowie konsorcjum wykazują po 1 robocie budowlanej.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podkreślił, że istotą tworzenia konsorcjum jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, z których żaden samodzielnie lub w przeważającym zakresie nie mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu. Warunki dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie powinny ograniczać swobody tworzenia konsorcjum. Analogiczna sytuacja dotyczy podmiotu trzeciego, który udostępnia wykonawcy swój potencjał.

Jak stwierdził Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, zamawiający nie może wymagać posiadania zdolności ekonomicznej oraz wiedzy i doświadczenia w całości przez jednego członka konsorcjum, ponieważ nie tylko ograniczałoby to swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale także sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej oraz wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że opisanie przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, że jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi samodzielnie spełniać warunek dotyczący zdolności ekonomicznej oraz wiedzy i doświadczenia narusza art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wymóg ten jest ponadto sprzeczny z istotą i celem tworzenia konsorcjum, a tym samym stanowi naruszenie odpowiednio art. 23 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający zgłosił zastrzeżenia od opisanego powyżej wyniku kontroli stwierdzając, że postanowienie, aby w przypadku składania wspólnej oferty lub polegania na potencjale podmiotu trzeciego co najmniej jeden podmiot wykazał się wymaganym doświadczeniem/obrotem, znajduje pełne usprawiedliwienie w specyfice zamówienia. Z uwagi na wysoki stopień zaawansowania technologicznego zamawianych robót budowlanych połączony z doborem, dostawą i montażem specjalistycznych maszyn i urządzeń, niezbędne było, aby opisane doświadczenie i odpowiedni obrót ze sprzedaży posiadał co najmniej jeden wykonawca (w przypadku wspólnej oferty) lub podmiot użyczający swego potencjału. Nie gwarantował prawidłowego wykonania zamówienia wykonawca, który legitymowałby się sumą kilku robót (kontraktów) obejmujących budowę lub przebudowę oczyszczalni ścieków i sumą obrotów kilku firm. Wymóg posiadania doświadczenia i obrotu przez co najmniej jeden podmiot był w pełni uzasadniony merytorycznie, odpowiadał potrzebom zamawiającego i pozwalał na wyłonienie wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczenie możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać zamówienie z należytą starannością. Zamawiający wskazał również na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 października 2005 r., V Ca 428/05.

W ocenie zamawiającego „łącznie” nie zawsze należy utożsamiać z matematycznym sumowaniem potencjałów konsorcjantów. Zasadniczo, jak wskazuje ustawowy nakaz odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących wykonawców do wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia, potencjał konsorcjum powinien odpowiadać zdolności do wykonania zamówienia pojedynczego wykonawcy. Tym samym, zdolność konsorcjum do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością nie może być mniejsza, lecz porównywalna z potencjałem pojedynczego wykonawcy, który o udzielenie zamówienia ubiega się samodzielnie.

Zdaniem zamawiającego, wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością w kontekście m.in. zdolności wykonawcy do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji. Uwzględnienie wartości ekonomicznych pochodzących od różnych członków konsorcjum nic nie mówi o potencjale ekonomicznym konsorcjum. Wymaganie osiągnięcia obrotu rocznego w wysokości 4 300 000 zł, w okresie trzech kolejnych lat obrotowych daje zamawiającemu podstawę do oceny stałości sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów na określonym poziomie w okresie kolejnych lat zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez różnych członków konsorcjum nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Może stanowić również preferencję na rzecz wykonawców tworzących konsorcja kosztem pojedynczego wykonawcy. Warunek udziału w postępowaniu został opisany przez zamawiającego w celu wyłonienia wykonawcy, którego skala działalności w okresie trzech lat poprzedzających wykonanie zamówienia pozwalała na przyjęcie, iż ze względu na poziom obrotów realizowanych przez wykonawcę, posiada on struktury organizacyjne i procedury wewnętrzne pozwalające na wykonanie zamówienia o znacznej złożoności. Zsumowanie przychodów poszczególnych członków konsorcjum nie pozwoli na uzyskanie pewności, iż do udziału w postępowaniu dopuszczone zostaną podmioty, które posiadają odpowiednie do skali przedsięwzięcia struktury organizacyjne, procedury wewnętrzne i wszystkie te standardy organizacyjne, które cechują przedsiębiorstwa prowadzące działalność budowlaną w skali pozwalającą na osiągnięcie przychodu rocznego w wysokości co najmniej 4 300 000 zł.

Zamawiający podkreślił, iż opisany w sposób oceny ww. warunku wynikał z dotychczasowych doświadczeń zamawiającego w realizacji robót budowlanych na obiektach Oczyszczalni Ścieków H. Ww. postępowanie jest prowadzone już po raz trzeci, gdyż postępowania - choć zakończone wyborem wykonawców spełniających w świetle dokumentów załączonych do ofert wszystkie warunki udziału w postępowaniu - musiały być rozpoczynane po raz kolejny, z uwagi na ogłaszaną przez wykonawców upadłość i opuszczanie placu budowy. W zaistniałej sytuacji, w trosce o realizację ważnego społecznie projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej, zamawiający postanowił ocenić spełnienie ww. warunku w sposób pozwalający na wybór wykonawcy posiadającego stabilną sytuację ekonomiczną i finansową.

W ocenie zamawiającego, spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia nie może polegać na dowolnym i swobodnym sumowaniu doświadczenia członków konsorcjum. Określenie „łącznie” - zdaniem zamawiającego - należy interpretować w ten sposób, że to każdy z członków konsorcjum może wykazać się realizacją wymaganego zamówienia, a wykazanie się tą umiejętnością przez jednego z wykonawców zwalnia pozostałych z tego obowiązku. Wykonawcy mogą uzupełniać się doświadczeniem w tym znaczeniu, że każdy z nich wykaże wykonanie określonej liczby zamówień obejmujących zakres zbliżony do tego, jaki przyjmują na siebie w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. W opinii zamawiającego, nie można jednak sumować doświadczenia wykonawców w ten sposób, iż, jeśli zamawiający wymagał wcześniejszej realizacji co najmniej dwóch zamówień, to warunek zostanie spełniony przez konsorcjum dwóch firm, z których każda wykonała tylko jedno zamówienie. Takie konsorcjum ma tak naprawdę doświadczenie w realizacji jednego zamówienia, bo każda z firm tylko raz wykonywała zadanie o podobnym charakterze czy złożoności. 

W ocenie zamawiającego doświadczenie to zasób umiejętności praktyczny, warunkujących zdolność do należytego wykonania określonych czynności (niezawodność). W odróżnieniu od wiedzy, która może być czysto teoretyczna, doświadczenie wynika zawsze z praktyki. Jeśli więc zamawiający bada, czy wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie, bada w praktyce to, czy ów wykonawca wykonał określoną czynność już w przeszłości tyle razy, by mieć pewność, że to doświadczenie już się u tego wykonawcy wykształciło.

Zdaniem zamawiającego, niepełnego doświadczenia wykonawcy w żadnym razie nie wolno poczytywać za jakiekolwiek doświadczenie, które można by sumować z takim samym ze strony innego wykonawcy. Jeśli zatem dwaj współwykonawcy z osobna nie są w pełni doświadczeni w wymaganym zakresie - łącznie także nie są doświadczeni. Co innego, gdy doświadczenie rozpatruje się w dwu lub więcej profesjach, a mianowicie (zróżnicowane) doświadczenie, mogą je zapewnić współwykonawcy w ten sposób, że każdy z nich „gwarantuje” doświadczenie w odrębnej branży robót, usług lub dostaw. 

Mając na względzie powyższe, zamawiający nie zgodził się z zarzutem, że w toku postępowania naruszono art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Specyfika i warunki realizacji zamówienia uzasadniały wymóg posiadania określonej wiedzy, doświadczenia i obrotu finansowego przez co najmniej jednego wykonawcę/uczestnika procesu realizacji zamówienia. Zamawiający podkreślił, że wymóg ten dotyczył tylko dwóch warunków udziału w postępowaniu związanych ze sobą, nie ograniczał innych warunków (potencjału osobowego, finansowego i ekonomicznego). Wymóg posiadania określonej wiedzy, doświadczenia i obrotu finansowego przez co najmniej jednego wykonawcę/ uczestnika procesu realizacji zamówienia nie ograniczał złożenia wspólnej oferty lub skorzystania przez wykonawcę z potencjału innego podmiotu.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zastrzeżenia zamawiającego do naruszeń wskazanych w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej zasługują na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, iż ocena postanowień ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do wymagań stawianych wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia czy podmiotom trzecim, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, powinna następować z uwzględnieniem specyfiki danego postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności jego przedmiotu. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zarówno wysoki stopień zaawansowania technologicznego robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, jak również szczególna sytuacja polegająca na prowadzeniu przez zamawiającego po raz trzeci postępowania na ten sam przedmiot z uwagi na upadłość i opuszczenie placu budowy przez uprzednio wybranych wykonawców, uzasadniają postawione przez zamawiającego wymagania.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 4 300 000 zł przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie konsorcjum. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od różnych członków konsorcjum nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym konsorcjum. Wymaganie ustanowione przez zamawiającego pozwala na ocenę stałości ekonomicznej wykonawcy umożliwiającej dokończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Sumowanie obrotów kilku członków konsorcjum czy podmiotów trzecich nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Stanowiłoby też nieuzasadnioną preferencję na rzecz wykonawców tworzących konsorcjum.

Podobnie, za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza uznała wymóg wykazania przez jednego z członków konsorcjum lub podmiot trzeci spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Wykazanie się przez poszczególnych członków konsorcjum wykonaniem po jednej robocie opisanej przez zamawiającego w warunku, lub sumowanie większej ilości robót w jedną określoną przez zamawiającego nie gwarantowałoby należytego wykonania zamówienia i stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przez uprzywilejowanie wykonawców tworzących konsorcjum.

Podsumowując, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że możliwość łącznego wykazania spełniania warunków przez członków konsorcjum nie może polegać na prostym sumowaniu potencjałów, a powinno być badane indywidualnie w zależności od przedmiotu zamówienia i jego swoistego charakteru. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego czy posiadania wiedzy i doświadczenia przez jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia czy przez podmiot trzeci jest związany z przedmiotem zamówienia, proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W żaden sposób nie przeczy też istocie konsorcjum. Jednocześnie podkreślić należy, iż zamawiający dopuścił wykazanie spełniania przez sumowanie potencjałów poszczególnych podmiotów w zakresie pozostałych warunków, tj. dotyczących potencjału osobowego, posiadanych środków finansowych, ubezpieczenia.

 

Uchwała z dnia 23 lipca 2014 r., KIO/KU 62/14

Tożsame stanowisko zostało wyrażone w uchwale z dnia 5 września 2014 r., KIO/KU 74/14
 

ś