Niezasadny jest zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy C. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Okolicznością bezsporną jest to, że spółka cywilna, której wspólnicy złożyli ofertę w tym postępowaniu, składa się obecnie z dwóch wspólników, którzy powołali się na doświadczenie zdobyte częściowo w czasie, w którym w skład spółki wchodziło trzech wspólników. 

Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym obecni wspólnicy spółki cywilnej mogą powołać się na doświadczenie tylko w takim zakresie, w jakim sami wykonywali zamówienia, z wyłączeniem tej części zamówień, które wykonywał były wspólnik. Stanowisko Odwołującego opiera się na utożsamieniu sytuacji wspólników spółki cywilnej z sytuacją wykonawców tworzących konsorcjum. Podkreślenia wymaga jednak, że chociaż na gruncie zamówień publicznych obie te formy należy uznać za podobne, to nie można pomijać różnić między spółką cywilną a konsorcjum. Podobieństwo polega na tym, że skoro spółka cywilna nie ma podmiotowości prawnej, a podmiotem praw i obowiązków są jej wspólnicy, są oni traktowani jak wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nie sposób jednak pomijać, że spółka cywilna ma charakter wspólnego prowadzenia działalności, jak bowiem stanowi art. 860 § 1 k.c., przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów, a w wyniku umowy spółki powstaje majątek wspólny wspólników (art. 863 k.c.). Kodeks cywilny ustanawia też solidarną odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki (art. 864 k.c.), prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki oraz sposób ich wykonywania (art. 865 k.c.) sposób reprezentowania spółki (art. 866 k.c.) oraz zasady ustalania udziału w zyskach i stratach (art. 867, art. 868 k.c.). Spółka może być więc postrzegana − mimo braku podmiotowości prawnej − jako swego rodzaju „jednostka organizacyjna”, będąca formą prowadzenia działalności gospodarczej i realizacji wspólnych celów, charakteryzująca się pewną trwałością i ustalonymi więzami organizacyjnymi, w przeciwieństwie do konsorcjów powoływanych dla realizacji konkretnej umowy, które takimi więzami prawnymi i takim sposobem działania się nie charakteryzują. Niezasadne jest więc twierdzenie, że spółka cywilna jest dokładnie taką samą formą jak konsorcjum i powinna być tak samo oceniana we wszystkich aspektach związanych z ubieganiem się o udzielenie zamówienia, z pominięciem charakteru i istoty spółki cywilnej. 

Konieczne jest – zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej – rozróżnienie postrzegania spółki cywilnej pod względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest w orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. 

Czym innym są natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy spółki i nabywanie związanego z tym doświadczenia. W ocenie Izby nośnikiem doświadczenia zdobytego w ramach umowy spółki są niepodzielnie wspólnicy tej spółki. Jeżeli wspólnicy spółki cywilnej w ramach działalności tejże spółki, zgodnie z jej istotą − dążąc do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, zrealizowali określone zadanie, to nie można twierdzić, że w przyszłych postępowaniach mogą oni powołać się wyłącznie na doświadczenie zdobyte osobiście, z wyłączeniem doświadczenia tego ze wspólników, który odszedł ze spółki i obecnie nie ubiega się o udzielenie zamówienia. Z punktu widzenia zdobytego doświadczenia to bowiem spółka może być postrzegana jako jego nabywca, gdyż jej wspólnicy łącznie zrealizowali umowę działając w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, przy wykorzystaniu majątku wspólnego, współdziałając przy prowadzeniu spraw spółki. 

Zauważenia wymaga również, że w świetle orzecznictwa spółka cywilna może być pracodawcą. (…) Oznacza to, że wspólnicy spółki cywilnej mogą realizować umowy przez wspólnych pracowników (pracowników spółki), co tym bardziej potwierdza, że wyodrębnienie doświadczenia poszczególnych wspólników i przypisanie im konkretnych wartości i zakresów wykonanych usług byłoby niecelowe, a nawet niemożliwe. 

W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla potrzeb spełniania warunku udziału w postępowaniu każdy z dwóch obecnych wspólników zobowiązany był „wyodrębnić swoje własne doświadczenie" i tylko na to doświadczenie się powołać. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. W konsekwencji wspólnicy kontynuujący działalność w ramach danej spółki cywilnej mogą powoływać się na całość doświadczenia zdobytego w ramach tej spółki. Zmiana składu osobowego spółki nie może prowadzić do wniosku, że wspólnicy, którzy w tej spółce pozostali, nie dysponują całością doświadczenia zdobytego w ramach spółki w szerszym składzie osobowym. Należy więc stwierdzić, że zarówno A. R., jak i R. C. mogą legitymować się całością doświadczenia, jakie zdobyli realizując na rzecz Zamawiającego umowy w ramach spółki cywilnej C. s.c. C., R., M.

Wyrok z dnia 7 lipca 2023 r., KIO 1773/23