Żadne przepisy ustawy Pzp oraz NPzp nie nakładają na zamawiającego „z góry” obowiązku dopuszczenia sumowania sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Tylko co do zasady należy przyjmować, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b pkt 2-3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 NPzp powinny zostać spełnione łącznie przez tych wykonawców. Żadne przepisy ustawy Pzp oraz NPzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku dopuszczenia sumowania sytuacji ekonomicznej lub finansowej, ani zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W wyroku z dnia 10 października 2005 r., V Ca 428/05, Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że „Z art. 23 ust. 3 nie wynika postulat łączenia zasobów przez wykonawców tworzących konsorcjum w sposób całkowicie dowolny, a „łącznie” nie zawsze należy utożsamiać z matematycznym sumowaniem potencjałów konsorcjantów. Zasadniczo, jak wskazuje ustawowy nakaz odpowiedniego stosowania przepisów, potencjał konsorcjum powinien odpowiadać zdolności do wykonania zamówienia pojedynczego wykonawcy. Tym samym zdolność konsorcjum do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością nie może być mniejsza, lecz porównywalna z potencjałem pojedynczego wykonawcy, który o udzielenie zamówienia ubiega się samodzielnie.”

Z jednej strony warunki udziału w postępowaniu nie powinny ograniczać ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Z drugiej strony ich celem jest ocena zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Na gruncie przepisów art. 22 ust. 1a ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 NPzp zamawiający jest uprawniony do określania warunków udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. 

Ocena naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1a i art. 23 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 1 NPzp powinna być dokonywana w okolicznościach konkretnego przypadku z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego postępowania.

Ocena ta powinna sprowadzać się do ustalenia, czy określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu spełniania tych warunków także przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, naruszają  podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych: zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Takie ustalenie jest istotne ze względu na określoną w przepisach art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 NPzp zasadę udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami odpowiednio ustawy Pzp i NPzp. 

Uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców wcale nie oznacza, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mający zdolności technicznej lub zawodowej lub będący w złej sytuacji ekonomicznej lub finansowej mogą być traktowani lepiej niż wykonawca indywidualnie ubiegający się o zamówienie i korzystający wyłącznie np. z własnego potencjału ekonomicznego lub finansowego. 

Z żadnego przepisu ustawy Pzp, ani NPzp nie wynika obowiązek łączenia potencjału ekonomicznego lub finansowego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w sposób całkowicie dowolny. 

W uchwale z dnia  5 września 2014 r., KIO/KU 74/14, Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła stanowisko, że „nie do końca jest prawdą, że konsorcja mogą być tworzone zupełnie dowolnie, gdyż przede wszystkim muszą być one zdolne do wykonania zamówienia oraz nie mogą być w sposób nieuzasadniony faworyzowane w stosunku do wykonawców indywidualnych, bo to także narusza uczciwą konkurencję między wykonawcami.”

Warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej to warunek szczególny, ponieważ brak środków finansowych lub zdolności kredytowej stanowi często barierę uniemożliwiającą wykonanie zamówienia. Celem każdego postępowania jest nie tylko zawarcie umowy, ale także udzielenie zamówienia wykonawcy, który będzie zdolny wykonać zamówienie. Nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości zapewniającej wykonanie zamówienia, a jednocześnie nie naruszającej uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawcy, nie może być uznane za niedopuszczalne. 

Sumowanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy wykonawca samodzielnie ubiegający się o udzielenie zamówienia sam musi posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości wymaganej przez zamawiającego stanowi nieuzasadnioną preferencję (uprzywilejowanie) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie wyrażany jest pogląd, że przepis art. 23 ust. 2 ustawy Pzp „nie stanowi podstawy do twierdzenia, że łączenie zasobów wykonawców tworzących konsorcjum może odbywać się w sposób całkowicie dowolny. Należy bowiem mieć na uwadze cel stawianych w postępowaniu warunków, którym jest wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie, wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym. Potencjał konsorcjum powinien odpowiadać zdolności do wykonania zamówienia pojedynczego wykonawcy, zdolność konsorcjum do wykonania przedmiotu zamówienia nie może być mniejsza niż wykonawcy, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia” (uchwała z dnia 23 lipca 2014 r., KIO/KU 62/14). 

W uchwale KIO/KU 62/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że „wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 4.300.000 PLN przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie konsorcjum. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od różnych członków konsorcjum nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym konsorcjum. Wymaganie ustanowione przez zamawiającego pozwala na ocenę stałości ekonomicznej wykonawcy umożliwiającej dokończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Sumowanie obrotów kilku członków konsorcjum czy podmiotów trzecich nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Stanowiłoby też nieuzasadnioną preferencję na rzecz wykonawców tworzących konsorcjum.”

Podobne stanowisko zostało wyrażone w uchwale z dnia 5 września 2014 r., KIO/KU 74/14, w której uznano, że „Zsumowanie przychodów poszczególnych członków konsorcjum nie pozwoli na uzyskanie pewności, iż do udziału w postępowaniu dopuszczone zostaną podmioty, które posiadają odpowiednie do skali przedsięwzięcia struktury organizacyjne, procedury wewnętrzne i standardy organizacyjne, które cechują przedsiębiorstwa prowadzące działalność budowlaną w skali pozwalającej na osiągnięcie przychodu rocznego w wysokości co najmniej 665.000 PLN.”

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów na określonym poziomie w okresie kolejnych lat zamawiający oczekuje wyłonienia wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez różnych członków konsorcjum nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Może stanowić również preferencję na rzecz wykonawców tworzących konsorcja kosztem pojedynczego wykonawcy. Warunek został opisany w celu wyłonienia wykonawcy, którego skala działalności w okresie trzech lat pozwalała na przyjęcie, iż ze względu na poziom obrotów realizowanych przez wykonawcę, posiada on struktury organizacyjne i procedury wewnętrzne pozwalające na wykonanie zamówienia o znacznej złożoności. Zsumowanie przychodów poszczególnych członków konsorcjum nie pozwoli na uzyskanie pewności, iż do udziału w postępowaniu dopuszczone zostaną podmioty, które posiadają odpowiednie do skali przedsięwzięcia struktury organizacyjne, procedury wewnętrzne i standardy organizacyjne, które cechują przedsiębiorstwa prowadzące działalność budowlaną w skali pozwalającej na osiągnięcie przychodu rocznego w wysokości co najmniej 665.000 PLN.”

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażony został również pogląd o dopuszczalność wykazania warunku opisanego za pomocą wskaźnika ekonomicznego przez jednego z konsorcjantów. W wyrokach z 21 lutego 2013 r., KIO 272/13, KIO 285/13 oraz z dnia 22 lutego 2013 r., KIO 292/13, KIO 295/13, KIO 309/13 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wymaganie przez zamawiającego osiągnięcia wskaźników ekonomicznych na określonym poziomie przez jednego z członków konsorcjum nie narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz nie jest sprzeczne z istotą konsorcjum. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że celem stawiania warunku udziału w postępowaniu, co do sytuacji ekonomicznej i finansowej opisanego za pośrednictwem wskaźników jest wybór wykonawcy, który będzie miał możliwość finansowania wykonania zamówienia do czasu uzyskania płatności od zamawiającego. Opis warunków udziału w postępowaniu musi być ukierunkowany na dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje. 

Warto zauważyć, że użyte w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 NPzp sformułowanie „określa warunki udziału w postępowaniu (…) w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” oznacza, że określone warunki udziału w postępowaniu powinny być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp oznacza, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać one dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania (zob. wyrok z dnia 14 grudnia 2012 r., KIO 2636/12). Takie stanowisko pozostaje aktualne na gruncie art. 112 ust. 1 NPzp.

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi zapewniać ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu wykonawcy. Nie może więc stanowić utrudniania uczciwej konkurencji fakt, że warunków udziału w postępowaniu nie będą mogli spełnić wszyscy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Zamawiający może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem że nie spowoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. Przestrzeganie zasady zachowania uczciwej konkurencji nie może być zatem utożsamiane z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia publicznego.

W art. 22 ust. 1a ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 1 NPzp wskazano sposób określenia proporcjonalności, tj. że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia, a warunek ma być tak postawiony, aby umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności poprzez wskazanie minimalnych poziomów zdolności.

Proporcjonalność warunku należy rozumieć jako opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający jest zatem uprawniony określić warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, w sposób dający rękojmię należytego wykonania zamówienia, o ile nie będzie to utrudnić wykonawcy składającego ofertę samodzielnie, czy jako jednemu z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, ubiegania się o udzielenie zamówienia.
 

Koło - JEN 250 x 250.png      Józef Edmund Nowicki, Redaktor naczelny