Zdaniem odwołującego spółka S. nie spełnia ww. warunku, gdyż nie realizowała przedmiotowych usług samodzielnie, a przy pomocy innego podmiotu będącego jedynie podwykonawcą S.
Na poparcie stanowiska odwołujący przywołał w szczególności wyrok TSUE z maja 2017 r.
w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Wspomniany wyrok dotyczył kwestii konsorcjum i wzajemnego udziału jego członków w wykonywaniu zamówienia publicznego. Trybunał orzekł, że członek konsorcjum nie może powoływać się na doświadczenie przy wykonywaniu określonej części zamówienia, jeżeli wykonywał ją drugi konsorcjant.
Jak wskazano, wyrok dotyczył konsorcjum, czyli wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na zasadach przewidzianych przepisami ustawy.
Skład orzekający zauważa, że w sprawie rozpatrywanej ocenie podlega możliwość posługiwania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym w ramach realizacji zamówienia publicznego w tej części prac, którą wykonawca powierza podwykonawcom.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie nie podlega ocenie doświadczenie członka konsorcjum, lecz wykonawcy odpowiedzialnego za realizację zamówienia, w wyniku wyboru oferty przez niego złożonej i zawarcia z nim umowy. Należy podkreślić, że możliwość zatrudniania podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 ustawy pzp, wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie do zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego.
Skład orzekający podziela przy tym opinię, iż „Podwykonawca staje się w ten sposób niejako zasobem własnym wykonawcy i działa pod jego pełnym nadzorem i kontrolą, wykonując zobowiązania określone w treści umowy podwykonawczej. Podwykonawcy nie należy więc traktować jako odrębnego podmiotu realizującego zamówienie, ponieważ taki przymiot może posiadać wyłącznie wykonawca wybrany w odpowiedniej procedurze wskazanej w ustawie Pzp.
Przechodząc do kwestii doświadczenia uzyskiwanego przez podwykonawcę w związku z realizowanym zamówieniem, należy opowiedzieć się za poglądem, zgodnie z którym takie doświadczenie należy traktować dwojako – zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy.” (…).
Przyjęcie odmiennego poglądu doprowadziłoby do wniosku, iż niemożliwe byłoby wykazywanie się doświadczeniem realizacji określonej usługi lub roboty budowlanej przez podmiot, za wykonanie takich prac odpowiedzialny i który uprzednio je zaoferował.
Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Wykonawca S. nabył doświadczenie związane z całym zakresem usług wskazanych w „Wykazie usług”, realizowanych dla T.S. sp. z o. o. oraz T.W. sp. z o. o., a tym samym S. spełnia warunek udziału w postępowaniu (…).”
Wyrok z dnia 13 marca 2023 r., KIO 507/23