Istota sprawy sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez wykonawcę, oświadczenia JEDZ podmiotów trzecich, pierwotnie wytworzone w postaci papierowej i własnoręcznie podpisane, a następnie przekształcone w postać elektroniczną (skan), stanowiącą poświadczenie zgodności kopii z okazanym dokumentem JEDZ sporządzonym stosownie do przepisów art. 97 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zostały złożone w formie przewidzianej przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ne było sporne, że JEDZ-e podmiotów trzecich zostały przekazane Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Nie było zatem sporu co do tego, że dokumenty JEDZ podmiotów, na których zasoby powoływał się wykonawca, powinny zostać podpisane przez uprawnione osoby działające w imieniu podmiotów trzecich.
Z kolei stosownie do treści art. 10a ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, 14 zwanego dalej „jednolitym dokumentem” odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Ponadto zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie natomiast z art. 78(1) § 1 k.c., do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Jednocześnie zgodnie z § 2 ww. przepisu, oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.
W przypadku jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia ww. przepis należy czytać łącznie z art. 651 k.c., który stanowi, iż przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń, a to z uwagi na okoliczność, iż JEDZ stanowi oświadczenie wiedzy w zakresie sytuacji podmiotowej danego wykonawcy.
Nie budziło więc wątpliwości, iż w świetle art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, jednolity europejski dokument zamówienia podmiotów trzecich powinien być sporządzony w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a niedochowanie ww. wymogów skutkowało jego nieważnością.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej istotne jest zdefiniowanie dokumentu elektronicznego. Zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (…) dokumentem elektronicznym jest stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Pojęcie dokumentu elektronicznego definiuje także rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 2014 Nr 257 str. 73) - w skrócie „eIDAS”, gdzie w art. 3 pkt 35 wskazano, że dokument elektroniczny oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne.
Dodatkowo, jak wynika z art. 77(3) k.c. dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią.
Krajowa Izba Odwoławcza nie miała wątpliwości, iż jednolite europejskie dokumenty zamówienia podmiotów trzecich, na których potencjał powoływał się wykonawca, zostały sporządzone w postaci elektronicznej, poprzez zeskanowienie dokumentów w wersji pisemnej i ich przekształcenie do postaci cyfrowej. Istotne natomiast było to, iż tak zdigitalizowane dokumenty JEDZ zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tyle że nie był to podpis wystawcy ww. dokumentów, a notariusza, który poświadczył za zgodność dokumenty wtórne z okazanym mu oświadczeniem JEDZ.
Tym samym zasadnicze znaczenie miało ustalenie, jakie skutki wywołuje poświadczenie przez notariusza zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem, tj. na kanwie niniejszej sprawy JEDZ podmiotów trzecich, opatrzonych przez notariusza kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w kontekście zastrzeżonej dla jednolitego dokumentu formy.
Zgodnie z art. 97 § 2 ustawy - Prawo o notariacie, elektroniczne poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Z powyższego przepisu wynika zatem, że w przypadku elektronicznego poświadczenia zgodności dokumentu pochodnego z oryginałem, notariusz ma obowiązek posłużyć się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z kolei stosownie do art. 98 ustawy - Prawo o notariacie, notariusz stwierdza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem, a jeżeli okazany dokument zawiera cechy szczególne (dopiski, poprawki, uszkodzenia), notariusz stwierdza to w poświadczeniu.
Jak wynika z doktryny, przepis art. 98 ustawy - Prawo o notariacie określa sposób poświadczania przez notariusza wtórnych wersji dokumentu jako zgodnych z oryginałem.
Ponadto, notariusz wykonując czynności wskazane w ww. przepisach, poświadcza zgodność wtórnych (pochodnych) wersji dokumentów (kopii, odpisów i wyciągów) z oryginałem. Rozważając ww. spór między stronami postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, który wskazywał, iż notarialne poświadczenie oświadczenia JEDZ podmiotów trzecich opatrzone przez notariusza kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z art. 97 § 2 ustawy - Prawo o notariacie nie konwaliduje nieprawidłowej formy JEDZ podmiotów trzecich, ponieważ brak jest elektronicznego podpisu wystawcy dokumentu JEDZ.
Jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2017 r., II CSK 318/16, notariusz nie ma obowiązku oceny, czy okazywany mu w celu poświadczenia dokument jest oryginałem, czy jego kopią (lub komputerowym skanem), jeśli jasno nie wynika to z treści czy formy dokumentu okazywanego. Nie ocenia też, czy spełnia on wymagania środka dowodowego w rozumieniu przepisów k.p.c. jako dokument urzędowy lub prywatny (art. 244 i 245 k.p.c.). Notariusz nie kontroluje prawdziwości dokumentu poświadczanego, lecz bez względu na jego charakter stwierdza jego zgodność z dokumentem okazanym. Poświadczając zgodność kopii notariusz nie nadaje okazanemu dokumentowi przymiotu autentyczności, jak i nie weryfikuje prawidłowości jego wydania, ani zgodności z prawem. Czynność notariusza, o której mowa w art. 96 pkt 2 i w art. 98 ustawy - Prawo o notariacie, polega na urzędowym zaświadczeniu o identyczności treści i formy tego, co mu okazano, z tym, co jest poświadczane.
Z powyższego wynika, że czynność notariusza polegająca na poświadczeniu za zgodność z okazanym dokumentem nie naprawia wad co do formy pierwotnego dokumentu, w tym w zakresie podpisu. Tym samym za niezasadne należało uznać stanowisko Odwołującego, jakoby uzyskanie przez wykonawcę elektronicznego poświadczenia zgodności złożonego Zamawiającemu, jak można zakładać odpisu lub kopii, z okazanym notariuszowi JEDZ podmiotów trzecich (z treści elektronicznych poświadczeń jednolitych dokumentów podmiotów trzecich nie wynika, czy stanowiły one poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu, czy też kopii z okazanym dokumentem), nadawało tym odpisom lub kopiom walor oryginału.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego za słuszne, to takie działanie prowadziłoby do niedopuszczalnego obejścia przepisów dotyczących formy JEDZ. Forma elektroniczna dokumentu - zgodnie z art. 10a ust. 5 w zw. z art. 781 § 1 k.c.- wymaga sporządzenia go w postaci elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. W takim przypadku nie mamy w dalszym ciągu podpisu elektronicznego wystawcy jednolitego dokumentu, a fakt opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza sporządzonego poświadczenia, nie przesądza o prawidłowości formy oświadczeń JEDZ podmiotów trzecich, dla których ustawodawca przewidział, pod rygorem nieważności, postać elektroniczną, opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Dla spełnienia wymogu z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 789 (1) § 1 k.c., jednolity dokument musi spełniać jednocześnie dwa kryteria, tj. posiadać postać elektroniczną oraz być podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W kontekście przywołanego wyżej wyroku Sądu Najwyższego Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że nawet nie wiadomo, czy okazany notariuszowi dokument był kopią, oryginałem, czy też skanem oświadczenia JEDZ.
Co więcej, przyjęcie za słuszny poglądu Odwołującego oznaczałoby w praktyce możliwość poświadczania przez notariuszy za zgodność z okazanym dokumentem również ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dla których została zastrzeżona tożsama forma, jak w przypadku jednolitego dokumentu. Takie działanie czyniłoby elektronizację zamówień publicznych iluzoryczną, skoro to nie wykonawcy opatrywaliby ofertę, czy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a notariusze.
Ponadto zważyć należy, iż notariusz nie kreuje oświadczenia woli stanowiącego ofertę, czy też oświadczenia wiedzy, co się tyczy jednolitego dokumentu, a jedynie poświadcza zgodność sporządzonej wtórnie kopii czy też odpisu z okazanym mu dokumentem. Słuszny cel, który przyświecał ustawodawcy w związku z wprowadzeniem elektronizacji zamówień publicznych sprowadzający się od odformalizowania procedury, nie może uzasadniać odstąpienia od dokonania najważniejszych czynności w postępowaniu (złożenia oferty, wniosku czy JEDZ) bez zachowania formy zastrzeżonej przez ustawę Pzp pod rygorem nieważności.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła natomiast argumentacji Zamawiającego prezentowanej w toku rozprawy, jakoby JEDZ podmiotu trzeciego powinien być od początku do końca sporządzony w postaci elektronicznej, a zatem, że za kluczowy należało uznać proces tworzenia jednolitego dokumentu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej bez znaczenia było to, że podpisem elektronicznym został podpisany istniejący wcześniej dokument JEDZ podmiotu trzeciego sporządzony w formie pisemnej. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszczalnym w świetle art. 10a ust. 5 ustawy Pzp byłoby uprzednie wydrukowanie, wypełnienie, własnoręczne podpisanie jednolitego dokumentu, a następnie jego zeskanowanie i opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do składania oświadczeń w imieniu podmiotu trzeciego.
Jednolity europejski dokument zamówienia sporządzony poprzez zeskanowienie wersji pisemnej, a następnie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza, nie spełnia wymagń, o których mowa w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp.
Wyrok z dnia 26 listopada 2019 r., KIO 2270/19
Źródło: www.uzp.gov.pl