Czy niezamieszczenie w referencji formułowania „zostały wykonane należycie” oznacza, że przedstawione tam informacje nie potwierdzają należytego wykonania zamówienia?

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Wykluczenie z postępowania wykonawcy podlega ocenie w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności.

Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego zamawiający uznał, że dany wykonawcza podlega wykluczeniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn wykluczenia.

To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy wnieść odwołanie wobec czynności wykluczenia z postępowania, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
W wyroku z dnia 31 października 2018 r., KIO 2149/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność wykluczenia może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające to wykluczenie.
Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy w szerszym aspekcie.

Prawidłowość wykluczenia wykonawcy z postępowania ocenia się z uwzględnieniem czynności poprzedzających tę decyzję, takich jak skierowanie wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia wymagają, aby wezwanie było jasne i precyzyjne, sformułowane w sposób dający wykonawcy wiedzę, co w złożonych przez wykonawcę dokumentach zamawiający kwestionuje i dlaczego.

Nie są wystarczające ogólnikowe stwierdzenia, że określony dokument jest nieprawidłowy, wykonawca nie może bowiem domyślać się, czego od niego oczekuje zamawiający. Aby wykonawca mógł się prawidłowo do wezwania zastosować, musi wiedzieć, które elementy w złożonych wcześniej dokumentach zamawiający uznał za nieprawidłowe i dlaczego.

W rozpoznawanej sprawie w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów zamawiający wskazał, że przedstawione poświadczenie jest referencją w zakresie robót budowlanych, a nie w zakresie dostawy o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia.

Takie sformułowanie wezwania świadczy o tym, że źródłem wątpliwości zamawiającego jest zaklasyfikowanie umowy odnoszącej się do referencji, do robót budowlanych. Z treści wezwania nie wynikało, aby zamawiający zakwestionował złożone dokumenty w innym zakresie, jedyną skonkretyzowaną okolicznością stanowiącą podstawę wezwania było określenie dostawy wskazanej w wykazie jako robót budowlanych.

Z kolei ogólnikowe sformułowanie „o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia” stanowi tylko przytoczenie fragmentu warunku ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w żadnej mierze nie wynikają z niego żadne inne przyczyny uznania wykazu za nieprawidłowy, zamawiający bowiem nie stwierdził, że umowa wskazana w wykazie dotyczy dostawy o przeznaczeniu i funkcji niebędącej tożsamą z przedmiotem zamówienia ani nie określił, w czym tej odmienności przeznaczenia i funkcji upatruje.

W informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania, obok przytoczenia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opisania faktów związanych ze skierowanymi do odwołującego wezwaniami, zamawiający stwierdził jedynie, że wykonawca nie uzupełnił wykazu oraz że z poświadczenia realizacji zamówienia nie wynika, że dostawa została należycie wykonana, a w protokole zdawczo-odbiorczym jest informacja „odebrano bez zastrzeżeń”.

W odniesieniu do kwestii należytego wykonania dostawy, z informacji o wykluczeniu nie sposób powziąć jakiejkolwiek wiedzy, dlaczego informacja w protokole zdawczo-odbiorczym nie potwierdzała należytego wykonania dostawy.

Okoliczność, że określona umowa obejmowała nie tylko dostawy, ale i roboty budowlane, nie stoi na przeszkodzie uznaniu warunku za spełniony. Jeśli wartość i rodzaj dostawy odpowiadały wymaganiom, to nie ma znaczenia, że w ramach umowy wykonano zarówno dostawy, jak i roboty budowlane. Jeśli chodzi natomiast o kwestię należytego wykonania umowy przestawionej w wykazie, to nie ma żadnych podstaw, aby negować możliwość takiego wykazania protokołem zdawczo-odbiorczym, a sformułowanie „odebrano bez zastrzeżeń” należy interpretować jako potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. 

Nawet bowiem jeśli w protokołach odbioru czy referencjach nie zamieszczono sformułowania „należyte wykonanie”, to należy ocenić, czy przedstawione tam informacje zawierają taką ocenę wyrażoną przy użyciu innych sformułowań. Jeśli odbiorca dostawy oświadcza, że odebrał ją bez zastrzeżeń, to znaczy to tyle, że nie było zastrzeżeń co do jakości jej wykonania, czyli że wykonano ją należycie.


Wyrok z dnia 31 października 2018 r., KIO 2149/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl